（一）证据能力的概念

证据能力和证明力概念起源于证据材料到定案根据的跳跃

法律依据：

《刑事诉讼法》第48条Ⅲ 证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

《高法解释》第63条 证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。

证据材料需要满足哪些资格要求才能成为定案根据?

证据能力，亦称证据的适格性，它是指证据材料能够被法院采纳，作为定案根据的资格。

根据证据裁判原则，刑事诉讼中，用以证明控辩双方主张的犯罪构成要件事实存在与不存在的证据材料，必须具有证据能力。

证据能力的有无是法院认定证据时首先要解决的问题。因为从逻辑上说，证据材料只有具备证据能力，才有资格进入诉讼发挥证明作用，才需要进一步判断其证明力的大小。无证据能力的证据材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定。因此，在证明活动中，如果一方当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出质疑，法庭应当先对证据能力进行审查，如缺乏证据能力，就应当将它排除出诉讼。

证据能力这个概念来自于大陆法系。在大陆法系国家，证据能力是证据材料在法律上所具有的准入法庭或成为定案根据的资格。从消极的层面讲，一项证据要具有证据能力，就不能属于法定的“证据禁止”之范围；从积极的角度讲，一项证据要具有证据能力，还必须具有合法的证据形式，如证言由证人亲自出庭提供，而不是简单地宣读证言笔录，同时要经历严格的法庭调查程序。

与证据能力相应的英美法概念是可采性。可采性，是指证据材料在法庭上出现并被法庭允许陪审员接触的资格。

两者的区别：证据能力的适用重点在末端，即不能成为定案根据，可采性的适用重点在前端，即庭前准备程序或小审判；证据能力规则不包括关联性和真实性，而可采性规则包括关联性和真实性；证据能力法官可以依职权适用，可采性规则只能依申请适用。

（二）证据能力规则的比较法框架

根据人们的日常经验，证据能力与证明力都以证据的两大自然属性为基础，即关联性和可信性为基础。

1.关联性

Relevant分为logical relevant和legally relevant

如果一项证据在逻辑上具有证明某个命题的趋势，我们就可以说该证据具有逻辑上的相关性。

如果一项证据的证明力足以支持在考虑该证据时带来的延迟、耗费、损害或混淆的正当性，我们就说该证据具有法律相关性。

逻辑相关性《联邦证据规则》401；法律相关性403。

 

扩展阅读：

有向无环图 （directed acyclie graphs ）[DAGs]

有向：存在推论路线来说明结构中的要素（得证事项或变量）的相关性、概率性影响或可能的偶然影响。这是由箭头表示的。

无环：你不能沿着引导你的链条或箭头回到你的出发点。这将是以证据为基础进行的论证中最为不幸的特点

《联邦证据规例》401  具有某些力度来改变人们关于审判中具有重要意义的事项的概率的信念的情况下，证据才具有相关性。

斯佩伯和威尔逊  相关性是一个程度问题。

相关性：

程度条件1 ： 在一个背景下，只要一个假设在该背景下的背景效果是大的，则该假设是有相关性。

程度条件2 ：在要给背景下，只要在该背景下需要处理一个假设所需要的努力是小的，则该假设具有相关性。

“用假设一词”，我们的意思是个人的关于真实世界（不同于小说、期望或者对代表的代表）的代表的思想。

2.可信性(reliability)—— 你能相信该信息所说的吗？

需要注意的是可信性，可信性既是证据能力考察的一个维度，也是证明力考察的重要维度。需要注意的是，作为证据能力维度之一的可靠性，仅限于排除明显不可靠的证据；而作为证明力重要维度的可靠性却需要全方位考察。

证据是证明待证事实的根据或方法，它必须是可靠、可信的，否则就无法得出符合案件真相的认识。尽管提出证据、调查证据可能会受人的主观因素的影响，但是证据材料必须是客观存在的材料，而不是任何人的猜测或主观臆造的产物。

正是因为证据具有可信性，才能使不同的裁判者可以借助司法途径对同一案件事实的认识有大体相同的结论，公正地作出裁判。

 

（1）实物证据可信性维度：

①真实性（authenticity） 该实物证据是不是就是它所代表的实物或者我们所认为的事物。真实性问题常常让我们想起这样的可能性，即别人会以各种方式误导我们。文件可以被伪造，照片可以被篡改，对物品可以以各种方式进行伪造或不真陈述。

人们常常需要相当搞的专业技术技巧和高度的专业知识来发现伪造。

例：假虎事件/曹操墓/李庄案

②可靠性（reliablity ）（针对物证）：是指可靠的或前后一致的。实物证据的可靠性之所以受到关注，一个原因就是我们进行直接观察的许多实物，都是各种设备的产物。照片，传感器图像，声音录制品，各种设备所记录的物理过程的痕迹。（有关设备的可靠性；设备的保养）

③准确性（accuracy） 形成某种形象的传感设备在灵敏度外分辨能力方面是不同的；你正在审阅的实物文件可能包含有错误或遗漏，翻译准确性。各种量表可能包含着错误。

 可能需要依赖专家的经验和技能

（2）普通证人言词证据适格性和可信性分析：

适据性：①普通证人必须对其作证的事项具有“亲身知识”。获悉（access）②证人必须具有理解其所观察的事物精神能力，以便让人能够就其观察提供可以理解的和连续的描述。 理解（understanding）

A  标准分析

可信性：

第一步，事件已发生了 

第二步， P获得了关于E的良好（非瑕疵）的感知证据

第三步， P相信来自于其感知的证据

B  我们根据P的证言E*给出的不确定性

第一步， P的报告E*说事件E发生了

第二步， P是不是认为事件E发生了？——诚实性

第三步，P的信念是以其获得的感知证据为基础吗？——客观性

第四步，E实际发生了吗（P最终的感知认识有多么好？）——观察灵敏性

 

①诚实性。P是不是像她想报告我们的那样，真实认为E发生了？

人们并不总是相信他们告诉我们的内容。

②客观性。如果P确实相信她向我们高高的内容，她的信念一句是什么？她却显示相信该事件E，是她的感觉告诉她的吗？还是她之所以相信E发生了，只因为它期待或希望它发生。

  人们并不总是将其信念建立在其感知的证据基础上的。……一个客观的观察者是一个以证据而不是期望、猜设或者愿望为其信念基础的人。

 ③观察灵敏性。如果一个人的信念是基于良好的感知证据，这将是我们推证出报告的案件确实发生了。因此最后的问题是：在进行观察时P的相关感知有多好？她进行这种观察的条件是什么？

我们的感知并不是一贯正确的。我们都会就我们的观察犯错误。有的时候，发生错误的原因在于我们进行观察的条件，或者是我们在进行观察时的胜利条件。 

如：不一致的陈述、记忆的流逝、介入事件影响

（3） 鉴定专家意见的可信性分析

适据性：

①该鉴定意见涉及到的科学、技术及其他专门知识必须有助于事实裁判者理解证据或决定争议事实。

②作出该意见的专家必须具有知识、技术、经验、训练或学历上的资格。

③该鉴定专家与争议案件或其当事人不具有利害关系或近亲关系。

 

可信性：

①该证言必须基于充足、可靠的事实或资料。

②该证言必须依据可靠的原理和方法。

③作出该证言的专家必须将前述可靠原理或方法准确适用于案件中的事实。

3. 合法性（Rightness）

有些证据虽然既有关联性，又有可信性，但是因为其缺乏合法性而被排除。

大陆法系国家刑事证据的合法性主要考虑以下四个问题：

（1）取证主体的合法性（包括必须是侦查机关、有侦查权的侦查机关、必须是侦查人员且人数符合法定）；

（2）证据表现形式的合法性；

（3）取证手段的合法性；

（4）法庭调查程序的合法性。

重点是取证手段的合法性。注意合法性的双轨制：对于取证程序严重违法的（称为非法证据），绝对排除；对于取证程序轻微违法的（称为瑕疵证据），裁量排除。

法律保留原则。根据法律保留原则，国家机关的行为以法律明文授权为其具有合法性的前提。对于国家机关的行为，凡是法律不明确授权的，都是禁止的。

美国刑事证据的合法性主要有四个分支：

（1）反对强迫性自证其罪的宪法特免权—宪法修正案第五条—米兰达规则

米兰达诉亚利桑那州  1966

（2）用不恰当方法获得之辨认证据的排除—宪法修正案第六条和第十四条—审前辨认规则

韦德案、吉尔伯特案、斯多瓦尔案 1967

（3）无理搜查与证据扣押隐私权的证据保护—美国宪法修正案第四条—搜查证及其扩充（电子监控与毒树之果） 与例外

Weeks v. United States   1914

Mapp v. Ohio   1961

（4）供述—宪法修正案第十四条—供述自愿性

布朗诉密西西比州案  1936

 

（三）中国刑事证据法中的证据能力规则框架 

                      刑事证据能力规则概览表1——通用规则

规则名称	法律依据与要点	重复或强调规则
关联性规则	《高法解释》第203条 关联性（要素+必要性）-明显重复	物证69（四） 书证69（四） 视听资料92Ⅰ（六） 电子数据 93Ⅰ（四） 鉴定意见84（八）-85（八）
须经法庭调查程序且查证属实规则	《刑诉法》48Ⅲ（正面） 《高法解释》63（反面）	证人证言：刑诉法59前半段+《高法解释》78Ⅰ 行政机关收集的证据材料65Ⅰ 技术侦察所得证据材料107 保卫处搜集的证据材料……

 

                         刑事证据能力规则概览表2——实物证据

		物证	书证	视听资料	电子数据
可信性	鉴真规则 （来源真实）	73Ⅰ 73Ⅲ	73Ⅰ 73Ⅲ	92Ⅰ（一） 94（二）	94（二）
	鉴真规则 （无改变）	69（三）	69（三） 71Ⅱ前部分	92Ⅰ（五） 92Ⅱ 94（一）	93Ⅰ（三） 93Ⅱ 94（一）
	原始证据优先规则	69（一）- 70Ⅰ	69（一） 71Ⅰ	92Ⅰ（二）	93Ⅰ（一）
	复制品使用条件规则	70ⅡⅢ	71Ⅱ（部分）Ⅲ
合法性	严重违法	69（二）前段 《刑诉法》54Ⅰ后半段 《高法解释》95Ⅱ 81	69（二）前段 《刑诉法》54Ⅰ后半段	92Ⅰ（三）
	形式瑕疵	69（二）中段、后段 73ⅡⅢ	69（二）中段、后段   73ⅡⅢ	92Ⅰ（四）
	收集遗漏	69（五） 72			93Ⅰ（五）

 

 

刑事证据能力规则概览表3-言词证据

 

		证人证言（被害人陈述）	被告人供述与辩解	鉴定意见（专业人士检验报告）
	感知	74（一）
	检材真实充足可靠			84（三） 85（三）（四）
	内在能力	74（二） 75Ⅰ 109（一）
	外在资质			84（一） 85（一）（二）前半段
	意见方式或明确与否	75Ⅱ		84（七）
	利害关系	74（三） 109（二）		84（二） 85（二）后半段
	印证/矛盾	74（八） 78Ⅱ	83ⅠⅡⅢ	84（九）
合法性	取证手段侵犯基本人权	74（七） 《刑诉法》54Ⅰ前半段	80Ⅰ（四） 《刑诉法》54Ⅰ前半段 《高法解释》95Ⅰ
	取证程序和方式严重违法	74（四） 76（一）（二）（三）（四）	81	84（五）（六） 85（五）（六）
	形式要件瑕疵	74（五）（六） 77（一）（二）（三）（四）	80Ⅰ（一）（二）（三） 82	84（四） 85（七）
	未出庭作证	78Ⅲ		86ⅠⅡⅢ 87ⅠⅡⅢ
其他				84（十） 测谎结论批复 法医学意见 骨龄鉴定

 

                            刑事证据能力规则概览表4-狭义笔录证据 

		勘验检查笔录	辨认结果	侦查实验笔录	到案、抓获经过
合法性	取得合法	88 89	90Ⅰ 90Ⅱ	91Ⅰ 91Ⅱ	108