(一)证据的法定形式的概念
证据的法定形式,又称“法定证据种类”是证据法所确立的各种证据载体的表现形式。
《刑事诉讼法》第48条Ⅰ可以用于证明案件事实的材料,都是证据。
Ⅱ证据包括:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定意见;(六)勘验、检查、辨认、侦查实验笔录;(七)视听资料、电子数据。
Ⅲ证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。
《刑诉法解释》第65条 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。
根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织,在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料,视为行政机关收集的证据材料。
《民诉法》第63条Ⅰ 证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。
《民诉解释》第116条 视听资料包括录音资料和影像资料。
电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。
《民事证据规定》(2019年)第14条 电子数据包括下列信息、电子文件:
(一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;
(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;
(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;
(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;
(五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。
我国证据种类规定的主要特征:第一、证据种类的数量较多。第二、证据种类比较具体、细致。第三、专门以法条列举。
我国证据种类的历史渊源:主要继受前苏联的证据制度:前苏联的“诉讼形式许可规则”,对我国有关证据种类的立法影响甚大。所谓“诉讼形式许可规则”,指所有的材料必须具有法定诉讼形式,才能进入诉讼程序作为证据使用。简言之,前苏联学者认为证据概念是内容、形式和取证程序三者的统一。
证据的形式随着科技的发达而发展,呈开放样态。
法定证据形式之外的实物、笔录或陈述等,能否作为定安根据?
搜查笔录、扣押清单、证据提取笔录;
情况说明、破案经过、抓捕经过等材料;
社会调查报告。
刑事诉讼法列举的证据种类,即证据的法定形式往往都仅涉及定罪问题,而没有兼顾量刑和程序问题。
证据的法定形式规定有三个弊病:划分理由不统一、不利于新的证据形式纳入,不利于证据规则的统一规定与准确实施。
(二)物证
1.物证是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。
物证包括实物和痕迹两类。前者指与案件事实有联系的客观实在物,如作案工具、赃款赃物等;后者包括两个物体相互作用所产生的印痕和物体运动时所产生的轨迹,如脚印、指纹等。
物证是刑事诉讼中广泛使用的一种证据,具有较强的客观性、稳定性。
2.物证是形形色色、多种多样的,在刑事诉讼中经常使用的物证,大致可概括为以下几类:(1)犯罪使用的工具。例如:犯罪人杀人时所使用的凶器、毒药,盗窃时使用的钳子、万能钥匙等;(2)犯罪遗留下来的物质痕迹,即犯罪人在作案过程中留在某种物体上的犯罪痕迹。例如:犯罪人留在犯罪现场的指纹、脚印、血迹,强奸案件中的精斑,使用犯罪工具留下的破坏痕迹,等等(3)犯罪行为侵犯的客体物。例如:被犯罪人所杀害的人的尸体,抢劫的财物,盗窃的赃款、赃物,窃取的机密文件,等等;(4)犯罪现场留下的物品。例如:犯罪人留在犯罪现场的衣服、帽子、手绢、纽扣、烟头、火柴棒、票证、纸屑,等等;(5)其他可以用来发现犯罪行为和查获犯罪;分子的存在物。例如:人体的特征,物体的位置、大小、颜色、气味,等等。
随着科学技术的不断发展,可以作为证据使用的物品和痕迹也在逐步扩大。
3.在司法实践中,勘验现场拍摄的现场照片,对某些难以移动或易于消失的物品、痕迹复制的模型或拍摄的照片,都是对物证的固定和保全。在运用时,作为物证发挥证明作用的,当然不是这些照片和模型本身,而是被拍摄的照片、复制的模型所固定和保全下来的原物品和痕迹。但是,这些照片和模型是在诉讼过程中制作出来的,能够正确地反映客观存在的事物,同样可以起到物证的作用。
4.同其他证据相比,物证有如下特征:
第一,稳定性。物证是客观存在的物品或痕迹,所以只要及时收集,用科学的方法提取和固定,就具有较强的稳定性。美国物证技术学家赫伯特·麦克唐奈所说:“物证不怕恫吓。物证不会遗忘。物证不会像人那样受外界影响而情绪激动。物证总是耐心地等待着真正识货的人去发现和提取,然后接受内行人的检验与评判。这就是物证的性格。”[1]
第二,可靠性。物证是以其自身的客观存在的形状、规格、痕迹等证明案件事实,不受人们主观因素的影响和制约,只要判明物证是真实的,就具有很大的可靠性和较强的证明力。同言词证据相比,它更客观、更真实。
第三,物证的证据价值需要人去发现和认识,需要借助于一定的科学技术和科学仪器。物证是“哑巴证据”,它不能自己单独的证明案件事实,必须的依靠识货的内行人来解读其所隐含的案件信息,这些信息的发掘、重组和解析,通常都需要依靠一定的科技手段。同时,物证的产生与案件的发生有同步性,而案件事实都发生在过去,并以支离破碎的、不完整的方式表现在物证中,对这些证据的收集、提取也离不开科技手段。如弹痕检验技术、血液中遗传基因检验技术、手印显现技术、粉尘足迹提取技术等等。物证证明作用的发挥,离不开科学技术的运用,并且还会随着科学技术的发展而日益增强。
第四,物证一般都属于间接证据。
物证的证明价值通过其客观存在的特征实现一般经过两个环节:一是通过自身的存在证明待证事实的存在,二是通过自身的存在证明受审查主体的存在,从而将受审查的主体与待证事实联结起来。
物证在整个证据体系或证据制度中的地位和作用,可谓举足轻重。由于其具有客观性、直观性的特点,同各种言词证据相比,特别是同可变性较大的嫌疑人、被告人的口供相比,同双方当事人的陈述相比,其证明力更强于各种言词证据。尤其是当今世界在证人、当事人多变的情况下,口供作为“证据之王”处于退出历史舞台的发展趋势中,我们要逐渐地确立物证是“证据之王”的观念。有了确实可靠的物证,不管双方当事人如何巧言善辩,也不管证人如何见风使舵,更不管被告人如何真真假假,甚至翻供,都可以认定案件事实。因此,物证是制服翻证、翻供的有力武器。
但是,运用物证时,应当查明物证来源,注意有无伪造、变造、变化或损害等情况。物证必须按照法律规定的程序经过出示、辨认,查证属实后才能作为定案的根据。
国家工商行政管理局对《关于模拟证据有关问题的请示》的答复
湖北省工商行政管理局:
你局《关于模拟证据有关问题的请示》[鄂工商检字(1990)第56号]收悉。经研究,答复如下:
一、根据《投机倒把行政处罚暂行条例》和《工商行政管理机关检查处理投机倒把违法违章案件程序的规定(试行)》,工商行政管理机关在查处经济违法案件收集证据时,可以复制与案件有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料,复制的方法包括复印、仿
制、临摹、拍照、录相等。收集的证据资料应当由当事人核对后签名或盖章,必要时还应加盖当事人所在单位或当事单位的公章,注明证据来源及时间。
二、采用上述方法收集的证据,经查证属实,具有法律效力,可以作为工商行政管理机关处理案件的根据。
三、模拟、模仿,是对行为、动作、情况的推断、演示,不属于证据的范围,不能作为工商行政管理机关处理经济违法案件的根据。
1990年9月15日
(三)书证
1.书证是指以文字、符号、图画等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件。它表现为文字或者其他能表达人的思想或者意思的有形物。使用中国或者外国文字,或者能为他人所了解的符号代码如电报号码、电脑字码作成的书面文件,都可以成为书证。
书证有广义、狭义之分。广义的书证不仅包括原始形态的书证,还包括转化形态的书证。狭义书证仅包括原始形态的书证。所谓原始形态的书证,是指直接来源于案件事实或直接源于原始出处的书证。所谓转化形态的书证,是指书面的证人证言、书面的鉴定结论,勘验笔录,其原始形态分别是证人、鉴定人、现场物证。通常而言,证据法意义上的书证仅指狭义的书证。
2.书证具有以下三个特征:
(1)书证并不是一般的物品,而是用文字符号记和表达一定思想内容的物品;
(2)书证把一定的思想内容固定下来,以此表达人们的思想,并能为一般人所认知或了解,证明有关的案件事实;
(3)书证是固定在一定的物体上的思想内容,所以有较强的客观性和真实性,不像言词证据那样,容易因为有关人员主观意识的改变而改变,也不存在因时间久远造成记忆模糊而影响其证明力的现象。但它易丢失和被伪造。
3.书证有多种表现形式,根据不同的标准,可以对书证进行以下的分类:
(1)以书证的制作是否需要特殊程序和方式为标准,可分为一般书证和特别书证。
(2)以书证的制作主体及其职能行使为标准,可分为公文性书证和非公文性书证。
(3)以书证的表现形式为标准,可划分为文字书证、图形书证和符号书证。
(4)以书证内容的性质和功能为标准,可分为处分性书证和报道性书证,后者又称为记录性书证。处分性书证是指书证中记载的内容和反映的思想具有处分法律关系的性质并可导致一定的法律后果,制作该书证的目的在于设定、变更、消灭一定的法律关系的书证。如法院对诉讼所作的判决书,公民处分财产的赠与协议,司法行政部门颁发的律师执照等等。报道性书证是指书证中记载的内容和反映的思想不导致某一法律关系的产生、变更、消灭,不具有处分法律关系的功能,仅在于记录、描述或者报道某种具有法律意义的事实的书证。如旅馆的住宿登记、医院的病历、公司的账簿、个人的信函、会议记录等等。区分处分性书证和报道性书证,有助于更好把握书证在诉讼中的证明作用。处分性书证的内容不仅能够反映案件事实,还能够明确的证明某一法律关系的产生、变更或者消灭情况,能直接产生相应的法律后果;而报道性书证仅对相关的案件事实予以记载或者保存,并不导致一定法律后果的产生,因此对相关案件事实的证明作用则具有一定的不确定性或者间接性。
(5)以书证的制作方法和内容为标准,可以划分为原生书证和派生书证。
原本、缮本、正本、副本与节本(以制作方法为标准)原本,指文书制作人所作成的文书。例如,审判员制作的判决书,经本人签名以后,就称为原本。缮本,就是抄录原本全部内容的文本。缮本又可以分为正本与副本。正本,就是抄录原本、与原本有同一内容,对外具有与原本同一效力的缮本。副本,是送达当事人的抄本。节本(节录本),仅摘抄原本或正本内容的一部分或者全部内容的抄本。
4.物证与书证的主要区别在于:
(1)书证是以其表达的思想内容来证明案件事实,而物证(包括作为物证的书面文件)则以它的存在、外形和特性等去证明案件事实。
(2)法律对书证的规定,有的要求必须具备一定的形式才能够产生某种法律后果;对物证,一般没有这种要求。
(3)书证一般是行为人的意思表示的书面形式,而物证一般是有形的物体,不包含人的意思的内容。
(4)审查物证时,应当对物证进行鉴定或勘验,而书证一般是进行鉴定确定其真伪。
记录有特定文字、符号的其他物品,如果以其记载的内容来证明案件事实,也可归入书证。但是,具有书面方件形式的材料,不一定都是书证。
某些情况下,根据与案件的联系和所证明的案件事实,同一物品可以同时具备书证与物证的特征,既可以作为书证,又可以作为物证。
与物证相比,书证的证明优势:主要表现在书证的内容与待证事实间的关联直接、显著、易于判断,往往能起到直接的证明作用,而物证的证明作用一般是间接的。同时,对书证的变造、伪造与篡改更容易被发现。
(四)视听资料
1.视听资料,就是利用录音、录像等设备所储存的音像信息来证明待证事实的证据。视听资料反映的是有关客体的声音特征和形象特征,所以又称为音像证据。
作为证据类型的视听资料包括录音资料和录像资料两大类。《民诉解释》第116条第1款规定:“视听资料包括录音资料和影像资料。”。
录音资料是应用声、光、电和机械学等方面的科学技术,把正在进行的有关人员的演说、对话以及自然声响等声音如实地记录下来,然后通过播放再现原来的声迹,以证明案件真实情况的证据资料。
录像资料是应用广电效应和电磁转换的原理,将人或事物运动、发展、变化的客观真实情况原原本本地记录下来,再经过播放,重新显示原始的形象来证明案件真实情况的证据资料。
在德国,视听资料被认为是勘验物的一种。之所以如此,是因为德国证据方法按法庭调查方式分类,法官也是通过五官感知视听资料的内容,故其属于勘验物的一种。在英美法系,视听资料被视为书证。
我们认为,在物理性能上,视听资料与传统书证区别甚大。但在证据法意义上,视听资料与书证是一样的,都是以其内容来证明案件的待证事实,故视听资料本质上是传统书证的一种现代形态。
此外,如同书证,视听资料也有原始形态与转化形态之分,仅其原始形态属于视听资料。其转化形态如关于证人作证的录像带,关于鉴定人鉴定的录像带、现场勘验的录像带、关于传统书证的电子版等,分别属于证人证言、鉴定意见、物证、书证。
2.视听资料有以下特点:(1)视昕资料的形成、储存和再现,具有高度的准确性和逼真性;(2)具有各种言词证据都不具备的直感性,可以将与案件有关的形象和音响,甚至案件发生的实际状况直观地再现在人们面前;除涉及个人隐私或者商业秘密外,在法庭上,应当庭播放视听资料,质证比较方便;(3)由于视听资料具有技术先进、体积小、重量轻等特点,易于收集、保管和使用;(4) 较大的客观性和可靠性。
视听资料对高科技的依赖性,使其也存在一些弱点,主要表现在:①易被伪造。如录音带、录像带容易被冲洗、消磁、剪辑,电子计算机容易输入病毒或变换输入、输出的数据;②其被篡改、伪造后,凭人的感官往往难以发现。
因此,运用视听资料时,应附有制作者、制作时间、地点、对象、制作过程及设备有关情况的书面说明。必要时,需要通过鉴定或者勘验等方式确定其是否被裁剪或者伪造。
3.视听资料与书证、物证的区别
书证是以书面文件记载的内容来证明案件事实的,而视听资料的音响、图像、贮存资料等,并不单纯以文字和符号表达思想内容,而是独立地反映了案件的一部或全部的真实情况和法律事实,不仅静态地反映了待证事实,而且动态地说明了待证事实的真实情景,这一点迥异于书证。
物证是以自己的客观实在来证明案件事实的,而视听资料是以音色、图像、贮存资料的内容来证明案件事实,两者显然不同。
4、视听资料的种类
(1)以视听资料存储客体的特征为标准,可以分为声音资料、图像资料和音像混和资料。
(2)以视听资料的制作方式是否公开为标准,可以分为公开制作的视听资料和秘密制作的视听资料。公开制作的视听资料是指在被录音者或者被录像者所知情的情况下所制作形成的视听资料,如新闻采访、签约仪式上的录像等。秘密制作的视听资料则是在被录音者或者录像者不知情的情况下所制作完成的视听资料,如一方当事人在另一方当事人不知晓的情况下录制的谈话录音,侦查人员制作的监听录音等。此种划分的目的在于判断证据收集的合法性。大多数情况下秘密制作的视听资料的制作受到法律的严格限制,采证的条件也更为严格,因为这关系到证据本身的合法性问题。如根据《民事诉讼法》第69条的定,“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。” 1995年,最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出,未经对方同意私自录制的谈话录音资料,不具有合法性,不能作为证据使用。但是,于
(3)以视听资料的来源为标准,可以分为原始视听资料和复制视听资料。这种分类是为了帮助我们更好的判断不同视听资料的证明力,原始视听资料的证明力高于复制视听资料,以优先采纳原始视听资料为原则。
(4)以视听资料与案件事实之间的不同关系为标准,可以分为作为案件事实要素的视听资料和作为案件证明手段的视听资料。作为案件事实要素的视听资料是指视听资料本身就是案件事实的构成要素,其既是案件的客体,又是证据。如音像制品侵权案件中的盗版录像带,贩卖淫秽物品案件中的黄色录像带等等。作为案件证明手段的视听资料是指视听资料只是证明某些案件事实的证据,而不是案件事实的构成要件,这是大多数视听资料的状态。区分这两种视听资料可以帮助我们准确的认识各种视听资料在案件调查和审判中的性质和作用。
(五)电子数据
1.电子数据,也叫计算机证据、数据电文证据、网络证据等,它是借助电子技术或者电子设备形成的、作为证据使用的、以电子形式存在的材料或其派生物。
电子设备包括但是不限于计算机设备,指以无纸方式生成、发送、接收、存储信息的设备或类似设备;电子形式是指以介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储信息的存在形式。电子形式的派生物,是指由电子形式材料转化而来的附属材料,如将计算机内部文件打印在纸面或胶片上而得来的计算机打印输出,当其证明待证事实取决于能否同计算机系统内部的证据鉴证一致时,就与传统纸面文件区别开来,而属于电子数据的派生物。
电子数据依照所依存的信息技术不同,可以把电子数据分为电子通信证据、计算机证据、网络证据与其他电子数据。
根据形成机制的不同,可以把电子数据分为电子设备生成证据、电子设备存储证据与电子设备混成证据。
根据内容和功能的不同,可以把电子数据分为数据电文证据、附属信息证据与系统环境证据。
2.电子数据以前被列为视听资料的一部分,但是视听资料强调以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,电子数据则主要以文字内容的可视性证明案件事实。本质上,电子数据也是传统书证的一种新形态。
3.电子数据的特点:
第一,在保存方式上,电子数据需要借助一定的电子介质;
第二,在传播方式上,电子数据可以无限地快速传播;
第三,在感知方式上,电子数据必须借助电子设备,而且不能脱离特定的环境系统。
第四,安全性高。最新的计算机研究结果表明,电子记录任何被删除、复制、修改的痕迹都能够通过技术手段分析确认。
具体来说,如果某些电子数据(冲洗出来的数码照片)是孤立存在的,那么对其删改的可能性较大;但是绝大多数电子数据(如计算机系统、网络系统中的电子邮件、文本文件、图片文件等)都是以系统(操作系统、应用系统等)数据的形式存在着,对它们的造假就几乎是不可能的,或者是很容易被发现的。
(六)证人证言
1.证人有广义、狭义。广义证人包括当事人、狭义证人。狭义证人仅指以自己所感知的案件情况向人民法院提供有关案件事实的陈述的、除当事人以外的第三人。证人陈述的内容,称为证言。
证人有目击证人和传闻证人之分。原则上中国现行刑事证据法不排除传闻证人证言,但对其使用,须慎重。
原则上目击证人仅能就其感知的事件过程作证,不得以意见形式作证。
证人证言有口头、书面、录音录像等形式。证人作证应以口头形式为原则。书面或录音录像形式的证人证言,必须符合证言可信性保障条件,才能作为定案依据。
2. 证人证言是证人对其曾感知案件事实的重述,在刑事诉讼中起着重要作用。它既可以用于认定案件事实,还可以用来鉴别其他证据的真伪和确定其证明力的大小。
证人证言有两个重要的特点,一是主观性较强,比较容易受到人的主观因素影响。一般而言,证人证言的形成包括感知、记忆和表达三个阶段,每一个阶段都与证人的主观因素密切联系,受证人主观能力的影响,并且这种影响具有决定性。如感知阶段证人的感知能力的强弱,如听力、视力、敏感度等等会对案件情况感知的准确度产生影响;再如证人记忆能力和表达能力的强弱、好坏,都会直接影响到案件情况的查证。另外,证人在诉讼中虽然没有自己的诉讼主张,与案件的判决结果也没有直接的利害关系,但是证人证言也有一定的倾向性,只不过这种倾向性较之当事人陈述、犯罪嫌疑人的供述与辩解和被害人陈述,更为轻微,以及造成倾向性的原因有所不同罢了。证人证言的倾向性,除了上述由于自身身体的客观因素的影响外,主要来自于证人的价值观和品行操守,如一个正直的人的证言往往要比一个品德败坏的人的证言要可靠许多。当然,有时候这种压力来自于外界的干扰,如证人受到威胁、欺骗、收买等。
二是生动、直观和直接。证人证言的直接性包括两个方面的内容:一是,指证人证言一般是由直接了解案件事实的自然人所作的陈述,而不包括转述他人叙述的案件情况,也就是传闻证据。在英美法系国家,对传闻证据原则上采取排除的态度,在某些特殊情况下也存在一定的例外。我国立法上没有限制传闻证据的使用,也就是说直接或者间接感知案件情况的人所作的陈述都是证人证言,都可以作为证据使用,只不过在司法实践中传闻证据的效力要低于原始证据。二是,证人证言只包括证人对案件情况直接感知的内容,不包括其对案情的推测或者分析意见。证人只能对自己直接感知的案件情况进行陈述,而不能对这些情况进行分析和评价,也不能对案件发表看法和处理意见等。如证人甲看到乙走路时跌跌撞撞,他就只能描述当时所看到乙走路的形态,如果甲说,乙走路的样子是喝了酒,那对于这个推理,则不属于证人证言之列。
三是多变性。
4、证人证言的分类
对证人证言的分类主要是对证人的分类,因为不同的证人其主观因素对其证言有决定性的影响,不同种类的证人也就决定了不同种类的证人证言。证人主要分为以下几类:
(1)以证人与案件或者诉讼当事人是否有关连为标准,可以分为关系证人和无关系证人。关系证人甚至与案件本身有某种利害关系,或者诉讼当事人有某种关系,如证人甲是刑事案件被害人的亲友。无关系证人则与之相反,与案件本身和诉讼当事人都没有利害关系。这种分类,可以帮助我们从证人与案件或者诉讼当事人的亲疏远近的关系中,准确衡量其证言的真实性和倾向性。
(2)以证人本身有无罪错或者犯罪嫌疑为标准,可以分为清白证人和污点证人。这种分类主要在部分国家和地区的刑事诉讼中使用,如我国香港,我国刑事诉讼中没有此种分类。清白证人是指本身没有罪错或者犯罪嫌疑的证人。污点证人是指本身有罪错或者犯罪嫌疑的证人。如犯罪团伙中暂不构成犯罪的一般成员。此种分类有助于司法机关对不同证人的保护并使用其证词。
(3)以证人的不同身份或者职业为标准,可以分为普通证人和特殊证人。普通证人是指不具有特殊身份或者职业的证人。特殊证人是指因身份或者职业特殊而受到特殊待遇或者其证言要进行特殊适用的证人。特殊证人主要包括两种情况:一是特殊身份的证人,如有些国家法律规定国家元首或者政府首脑,其可以享有出庭豁免权;二是特殊职业的证人,如律师、医生等,有些国家也规定这些证人享有作证豁免权。区分证人的身份或者职业,有利于通过对这些因素的把握来判断证人证言。
(4)以证人对案情的了解是否直接来源于案件事实为标准,分为目击证人和传闻证人。目击证人是指其所感知的案情直接来源于案件事实,是亲身感知得到的。当然,这种亲身的感知可以是看到的,也可以是听到的、闻到的、摸到的,但通常用“目击”来代替其他的感官,“目击”是一种代称。传闻证人是指通过他人的陈述而了解案件情况的人。划分目击证人与传闻证人的目的在于二者所作的证言的可采性和证据效力不同。
(5)以证人的身体状况是否健康为标准,可以分为健康证人和残障证人。健康证人是指没有影响其正常作证的生理或者心理缺陷或者疾患的证人。残障证人是指有影响其正常作证的生理或者心理缺陷或者疾患的证人。常见的残障证人有盲人、聋哑人、精神病人、弱智患者等。这种分类的主要作用在于明确对不同证人应采取不同的询问取证方法。
(七)当事人陈述
当事人陈述是指诉讼中当事人就所知的案件事实,向人民法院所作的口头或者书面陈述。由于在三大诉讼中,当事人的具体范围有所不同,民事诉讼和行政诉讼的当事人包括原告、被告和第三人;刑事诉讼的当事人则是指公诉案件中的被告人、被害人,自诉案件中的原告、被告和刑事附带民事诉讼中的原告、被告和第三人。因此,三大诉讼法中对不同当事人的陈述分为不同的证据种类。在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中即为当事人陈述,而在《刑事诉讼法》中没有当事人陈述这一证据种类,而是进一步细化为犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解和被害人陈述两种独立的证据种类。所以,当事人陈述有广义和狭义之分,狭义的当事人陈述仅指在民事诉讼和行政诉讼中以该术语表达的证据形式;广义的当事人陈述则包括犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解和被害人陈述。通常情况下,当事人陈述都从狭义上理解。
1、当事人陈述的概念
当事人陈述是指民事诉讼和行政诉讼中的原告、被告、第三人等当事人,就自身所知道的案件事实向人民法院所作的陈词与叙述。这种陈述既可以是口头的,也可以是书面的。当事人在民事、行政诉讼中会进行各种各样的观点和意见的发表和陈述,但并非所有当事人在诉讼中所说的话都成为当事人陈述的证据种类。当事人是法院审判活动的直接利害关系人,在法院审判活动中,当事人所作陈述内容大致包括四种,即当事人有关诉讼请求的陈述,有关案件法律适用的陈述,有关案件事实认定意见的陈述,有关案件事实感知、了解和认识的陈述等。其中当事人有关案件事实认定意见的陈述大多与事实自认有关,理论上一般放在无需证明事项中加以研究。其中当事人有关案件事实感知、了解和认识的陈述,属于证据材料的范畴。
将当事人陈述作为民事诉讼和行政诉讼中的独立证据种类也具有鲜明的中国特色,国外有些学者持反对意见,其理由在于:当事人陈述的内容过于广泛,事实层面的内容和法律层面的内容纠集在一起,很难明确划分,并且法律层面的内容大部分情况下要远远超过对事实陈述的内容;另外,由于当事人与案件的判决结果有直接的利害关系,其陈述的是非曲直本身就是证明的对象,需要其他证据予以证明。然而我国传统诉讼理论考虑到当事人对案件事实的亲历性,认为当事人的陈述能够更为直接、全面、详细的反映案件事实,将此作为证据种类,有利于审判人员的判定,因此,对此持肯定态度,我国立法也予以了确认。
对于当事人陈述的时间界定,是否应该限定在诉讼过程中,并且具体化是否为向法院所做的陈述,我国法律并未规定,学术界也存在不同观点。有的学者主张当事人在案件发生过程中、诉讼开始前或者在诉讼开始后,但不在法庭上所作的陈述都属于当事人陈述,尽管是一种非正式陈述。例如,在一起交通事故发生后,汽车司机承认在错误的一边行车道上行驶,而且没有发出适当的信号。在诉讼过程中,对方当事人或者听到该陈述的证人,便可以引用这段陈述作为证明司机所述事实的证据。[2]另一种观点则认为,当事人陈述是在诉讼过程中由诉讼主体以口头或者书面的形式,向法院作出的陈述。当事人陈述在性质上属于诉讼行为的范畴,而任何诉讼行为都必须向法院作出才能产生效力;并且当事人是一种诉讼地位,不在诉讼中便不存在这种主体。所以,当事人不在诉讼中,不在审判者面前或者不是指向审判者所作的产生,即使可能与案件事实有关,从而可能形成其他类型的证据,而不是“当事人陈述”。比如,当事人相互之间在诉讼过程中的书面或者口头交涉,其中的内容如果与案件事实有关,那也只能以书证或者其他证据形式,提供于法院,而不属于当事人陈述。[3]笔者同意第二种观点。
2、当事人陈述的特点
(1)当事人陈述的双重性。
当事人陈述有全面性,又有片面性;既直接真实,又主观虚假。
(2)当事人陈述的时间限定性和事后性。
3、当事人陈述的种类
(1)以当事人陈述的不同主体为标准,分为原告陈述、被告陈述、第三人陈述。
(2)以当事人陈述的不同形式为标准,可分为口头陈述和书面陈述。书面陈述较之口头陈述更有条理性,但是虚假性也更高,因为在对书面陈述进行审查时,无法观察到陈述者陈述时的表情、动作、语气、神态等,而这些因素对于来综合衡量和判断陈述的真实性具有至关重要的作用,这也是为什么要推行直接言词原则的原因所在了。
(3)以当事人陈述的不同倾向为标准,可分为肯定性陈述、否定性陈述和承认性陈述。承认性陈述又称自认,是指一方当事人对对方当事人所提出的不利于自己的事实表示认同,或者不予否认或争执的意思表示。承认性陈述对陈述者会产生不利的影响,并且能够产生免除对方当事人举证责任的法律后果,因此,构成自认具有较为严格的条件。
特殊当事人陈述:刑事诉讼的犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、被害人陈述。
犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解,又称口供,是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就案件事实的有关情况向司法机关所作的口头或者书面陈述。口供是刑事诉讼中的特有证据种类,因为犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼中当事人的范畴,所以口供也属于广义的当事人陈述。口供大部分表现为侦查人员、检察人员等司法人员对犯罪嫌疑人、被告人的发问,以笔录形式加以固定,但在特殊情况下也可以是经侦查人员、检察人员等的许可,由犯罪嫌疑人、被告人自行书写制作而成。
被害人陈述是指犯罪行为的直接受害者就其所了解的案件事实向司法机关所作的口头或者书面的陈词和叙述。因被告人陈述在内容、形式、功能等方面都与证人证言有相似之处,故在外国证据法镇南关,被害人陈述一般被视为证人证言,不作为独立的证据种类。我国刑事诉讼法考虑到被害人的特殊诉讼地位与其陈述的特殊性,将被害人陈述列为一种独立的证据。
刑事被告人的口供一般能直接证明案件事实,在刑事诉讼中具有重要的证据价值和法律地位。口供一般分为供述、辩解和攀供三种情况。考虑到历史上刑讯逼供的严重危害,刑事诉讼法规定了禁止自证其罪原则和非法口供排除规则。
4、当事人与证人
就诉讼权利与诉讼义务而言,当事人与证人差别很大;但就证据法而言,当事人本质上是证人,即都是根据自己所感知的案件事实向法院作证的人。
由于当事人本质上是证人,因此证据方法意义上的当事人与证人在很大程度上是共同的,比方说法庭证据调查方式相同,都是通过询问方式作证;原则上都必须出庭作证;证据资料的审查方式基本相同,重点是其感知能力、记忆能力、判断能力、表述能力等。
(八)鉴定意见
1.鉴定,即鉴定人运用自己的专门知识和技能,以及必要的技术手段,对案件中有争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。
刑事诉讼中需要鉴定的专门问题很多。实践中经常遇到需要鉴定解决的专门性问 题主要有以下几种:(1)法医鉴定。主要用于确定死亡原因、伤害情况等。(2)司法精神病鉴定。目的在于确定犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人的精神状态是否正常,以便确定被鉴定人有无行为能力和责任能力。(3)痕迹鉴定。包括对指纹、脚印、工具、枪弹、轮胎等痕迹进行鉴定,确认是否同一。(4)化学鉴定。目的在于确定毒物的化学性质和剂量,对人体的危害程度、伤害性质。(5)会计鉴定。确定账目、表册是否真实,是否符合有关规定。(6)文件书法鉴定。用于确定文件的书写、签名是否伪造或同一。(7)其他鉴定。解决案件中的其他专门问题所进行的鉴定。比如:建筑、交通运输、产品质量、物价、责任事故等方面的鉴定。随着科学技术的不断发展,需要鉴定的专门性问题日益增多,鉴定的范围会不断扩大。
鉴定意见,是指有鉴定资格的专业人员就案件中的专门性问题,运用自己的专门知识和现代科学技术手段进行分析、判断后对司法机关所作的书面结论。鉴定意见与案件事实相关,是司法机关查明案件事实的重要依据,但是,鉴定意见不是一般事实层面的对案件事实客观的描述和记录,而是鉴定人以观察、检验、分析、推理等方式,利用科学原理和科技手段,对案件中的专门性问题作出的主观性判断和结论。这是鉴定意见与证人证言、勘验检查笔录的区别所在。证人证言是证人以感觉器官所感知的案件事实,勘验检查笔录是勘验检查人员所观察到的案件事实,而鉴定意见不是鉴定人直接感知到或者直接观察到的案件事实,而是对某一案件事实所作的、有科学依据的判断或者结论,鉴定人不是案件的亲历者。
鉴定意见又被称为“专家意见”或者“专家证言”,在英美法系国家它不是一种独立的证据种类,属于证人证言中的范畴;我国同大陆法系国家一样,把鉴定意见作为独立的证据种类,不同于证人证言。鉴定意见作为一种科学的结论,对认定案件事实的重要证明作用主要表现在:一是确定某些痕迹、物品、文件等物体是否与案件事实有联系;二是审查、印证犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、证人证言、当事人陈述、被害人陈述等言词证据的真实性;三是直接证明某些案件事实,如死亡时间,被告人精神状态等的鉴定,可以确定被告人是否实施了犯罪行为,以及是否应当承担刑事责任。
鉴定人是指接受公安司法机关的指派或者聘请,或者当事人的委托,运用专业知识和科技手段,对案件中的专门问题,进行分析、鉴别后提出书面结论性意见的人。鉴定人是诉讼参与人,必须具备一定条件:(1)鉴定人有专业知识和专门技能,能够解决案件中的专门问题。这主要包括鉴定人的专业知识条件、技术职务条件和实践能力条件等。(2)鉴定人只能是自然人,不包括法人或者其他组织等单位,这与证人的资格相同。基于我国目前的鉴定制度,鉴定人必须依附一定的鉴定机构而存在,鉴定机构是鉴定人工作的场所,为鉴定人完成鉴定任务提供必要的物质技术设备和智力支持。但是,鉴定机构并不能成为鉴定人,因为鉴定人为案件中的专门问题提供个人的主观判断和意见,而鉴定机构是一个法定的多数人的集合体,是一种虚拟的人格,不具有自然人的分析、推理和判断能力,也不能参加对鉴定意见的质证。(3)鉴定人与案件或者案件的当事人无利害关系。这是出于保证鉴定意见的客观公正性的考虑,以避免鉴定人因与案件或者案件当事人的利害关系对其主观判断的中立立场造成不利影响。
2、鉴定意见的特点
(1)鉴定意见是“意见证据”。
意见证据是英美法系国家的一种称谓,属于证人证言。所谓意见证据,根据麦克威(Mckelvey)的解释是:“证人基于直接呈现于其感官上之事实,推论系争事实存在与否,法律上称之为意见,证人本于上述推论所作的陈述,称之为意见证据。”[4]克劳斯(Cross)认为证据法上的意见是“从观察事实所得出的推论”。[5]可见,意见证据与事实的区别,在于证人是否在事实的基础上运用了推论,是否表达了自己的主观意见。鉴定意见是鉴定人(专家)对案件事实经过分析后所提供的结论性意见,并非鉴定人的直接感知,而是运用了分析和推理作出的主观判断,是一种理性认识而非感性认识。这就是我们将鉴定意见独立于证人证言的主要原因所在,虽然在英美法系国家把鉴定意见归为证人证言,但也有一般证人证言和专家证人证言的区别。不是专家证人提供的意见,应当排除在证据范围之外。此外,鉴定人就案件中事实问题提供的意见,只涉及事实层面的问题,而不解决法律层面的问题,因为鉴定人是自然科学方面的专家而非法律专家。但是鉴定人对相关事实的鉴定意见很可能成为司法机关解决法律问题的依据,如精神病鉴定意见,就是被鉴定人是否应当承担刑事责任的主要依据。
(2)鉴定意见通常具有一定的科学性。
首先,鉴定意见所要解决的是案件中的专门性问题,也就是常人不能直接发现或者了解该问题与案件的联系,因此必须依靠具有专门科学知识和专业技能的人来分析和判断,如一张借条上的字,常人很难判断是否是被告所写,鉴定人就可以根据比照、书写规律等来作出判断。可见,鉴定意见的主体具有科学知识性。其次,鉴定人进行鉴定的手段离不开科学知识、科学技能和科学仪器设备。如对血液DNA的鉴定,就离不开相应的血液分析仪器设备。因此,鉴定意见都必须以一定的科学技术为基础,但是,鉴定意见的科学性并不等于说所有鉴定意见都是科学可靠的,因为鉴定活动融入了人的操作和主观判断,其结论不可避免的受到鉴定人职业道德、业务水平、实践能力、操作经验等因素的影响。
(3)鉴定意见具有书面性。
鉴定意见与证人证言、当事人陈述等证据一样属于言词证据,但是与其他言词证据的形成不同,鉴定意见不能采取其他言词证据通常表现的口头形式,而只能由鉴定人本人制作成书面的结论,法律对口头形式的鉴定意见不予认可。这是因为,鉴定意见是对专门问题的分析和判断后的意见,必然会涉及诸多专业术语、技术符号、相关数据和图形表格等,很难用口头方式表达清楚。并且鉴定意见是对案件事实问题的意见,而非对案件事实的纯粹复述和再现,因此不能由司法机关工作人员以记录的书面方式保存,只能由鉴定人直接形成书面结论。
3、鉴定意见的分类
(1)以鉴定意见所涉及的不同学科为标准,可以分为物证技术学鉴定意见、法医学鉴定意见、司法精神病学鉴定意见、司法会计学鉴定意见、心理学鉴定意见、物理学鉴定意见、化学鉴定意见、工程学鉴定意见等等。按学科划分的种类随着学科的发展和不断细化,也不断的增加,这种分类对于研究鉴定方法及对证明作用的影响方面有一定意义。
(2)以鉴定对象的不同物质特征为标准,分为痕迹物证鉴定意见、文书物证鉴定意见、化学物证鉴定意见、生物物证鉴定意见、音像物证鉴定意见。
(3)以鉴定意见所确定的事实与案件的不同关系为标准,可以分为同一认定的、种属认定的、性质状态认定的鉴定意见。同一认定的鉴定意见,是指直接判断某人或者某物是否与案件中的人或物为同一人或物的鉴定意见,如鉴定犯罪现场的一枚指纹与张某的指纹一致,是同一个人的指纹。种属认定的鉴定意见,是指以解决物体或者物质的种类属于何种为目标的鉴定意见,如确定两个地方范县的物质是否是相同的物质的鉴定意见、确定某微量附着物物质属性的鉴定意见等。性质状态认定的鉴定意见,是指以确定某人或者某物的性质、状态为目标的鉴定意见,如确定人体损伤程度为轻微伤的鉴定意见,确定精神病的鉴定意见,确定支票为伪造的鉴定意见等。性质状态认定的鉴定意见又可以分为认定事实真伪的鉴定意见、认定事实有无的鉴定意见、认定事实程度的鉴定意见和认定事实因果的鉴定意见。认定事实真伪的鉴定意见,是指以确定案件中可疑事实的真假问题为目的的鉴定意见,如对录音带是否为现场录制。认定事实有无的鉴定意见,是指根据鉴定材料反映的现象,以确定某种事实是否存在的鉴定意见,如对涂改、毁损文书进行鉴定,显示文书被涂改和毁损的事实,并回复文书被涂改和毁损前的面貌。认定程度的鉴定意见,是指按照一定的标准对事实的程度进行鉴定所得出的结论,如对李某伤残等级为六级的鉴定。认定事实因果的鉴定意见,是指对造成某种事实的结果或者引起某种事实发生的原因进行分析、判断后得出的结论,如确定死亡、爆炸、事故等原因的鉴定意见。
4、刑事鉴定的启动
在刑事诉讼中,一般由国家机关启动刑事鉴定程序。在侦查案件过程中,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,侦查机关可以依职权指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。
如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。在审判案件过程中,对鉴定意见有疑问的,人民法院也可以依职权指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构,对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。
重新鉴定,是在人民法院对鉴定意见进行审查后,对其可采信度存有疑虑,另行委托新的鉴定人进行的鉴定。重新鉴定应当附送历次鉴定所需的鉴定资料,新鉴定人应独立进行鉴定,不受以前鉴定的影响。
补充鉴定,是在原鉴定的基础上,针对原鉴定中的个别问题,由原鉴定人进行再次修正和补充,以完善原鉴定意见的鉴定。它只是对通常鉴定的补救手段。
5、鉴定人的主要诉讼权利是:有权了解进行鉴定所必须的案件材料;有权询问当事人或者证人;有权要求参加现场勘验;同时有几个鉴定人的,对如何鉴定可以互相讨论;意见一致的可以共同写出鉴定意见,不一致的,有权写出自己的鉴定意见;有权拒绝鉴定;对因鉴定受到侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者其他方法打击报复时,有权请求法律保护;有权用本民族语言文字作鉴定意见;有权要求给付相应的报酬。
鉴定人的主要诉讼义务有:按时作出鉴定意见并保证鉴定意见的科学性;应当出庭接受当事人质询,确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询;妥善保管提交鉴定的物品、材料;不徇私受贿或弄虚作假;对有意陷害他人,故意作虚假鉴定的应承担刑事责任。
6、鉴定书的内容
鉴定意见应当采书面形式,鉴定人应当在鉴定书上签名,同时也应加盖鉴定人所在单位的公章。鉴定书的内容包括绪论、鉴定过程、结论等几部分。绪论写明委托或者聘请鉴定的单位、鉴定资料的情况、鉴定的目的和要求等。检验部分写明鉴定采用的方法和步骤、对观察所见现象和特征的分析判断。结论是针对鉴定要求所作出的结论性意见。必要时,鉴定书还可以附上说明有关情况的照片、图表等。最后是签名盖章。
刑事诉讼法第120条第1款规定:“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。”
7、鉴定人的法律地位
我国诉讼法学界一般把鉴定人与证人、鉴定意见与证人证言严格区分开,认为二者的区别是:
第一,鉴定人应当中立,对国家法律负责而不是对当事人负责;
第二,证人是由案件本身决定的,不能选择和更换。鉴定人则是在案件发生后,根据需要指派或聘请的,可以选择,也可以替代、更换;
第三,鉴定人是具有专门知识的人员,要对事实材料进行分析评价,而证人一般并不需要专门知识,只要对案件事实进行陈述即可,不必评价所感知的事实;
第四,只要了解案件情况的人,都可作为证人,不论他是否与案件有利害关系,而鉴定人如果与本案有利害关系,则应当回避;第五,鉴定人一般在诉讼中担任鉴定工作才对案件情况有所了解,而证人则在诉讼之前案件事实发生时就知道案件的事实。
8、鉴定机构和鉴定人的确定
我国的鉴定人以前是以单位的名义进行的。各级公安机关、法院和行政部门单位内部往往都设立司法鉴定部门,高等学校、科研机构、社会团体、其他组织或机构也设立了鉴定机构。
2000年司法部颁布《司法鉴定机构登记管理办法》,对于高等学校、科研机构、社会团体、其他组织或机构申请设立司法鉴定机构的资格、条件作了规定。具备该《司法鉴定机构登记管理办法》规定的条件的,经司法行政机关核准登记,取得《司法鉴定许可证》,有关单位方可以在核准的鉴定业务范围进行司法鉴定活动。关于鉴定人的资格、条件,《司法鉴定人管理办法》规定,司法鉴定人实行职业资格证书制度。实施司法鉴定人职业资格制度的领域,由司法部视实际需要确定。在已实施司法鉴定人职业资格制度的领域内,未取得执业证书的人员不得从事相应的司法鉴定活动。
根据刑事诉讼法第119条的规定,“在刑事侦查过程中,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”该条对通常情况下刑事鉴定机构的要求是“有专门知识”。“有专门知识”的具体解释应参照《司法鉴定机构登记管理办法》第14条和《司法鉴定人管理办法》第17、18条。
根据刑事诉讼法第120条第2款的规定,对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。”
根据本款,对于有争议的伤情鉴定和精神病鉴定,应当由省级人民政府指定医院进行。
《司法鉴定机构登记管理办法》第14条规定,“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务,应当具备下列条件:
(一)有自己的名称、住所;
(二)有不少于二十万至一百万元人民币的资金;
(三)有明确的司法鉴定业务范围;
(四)有在业务范围内进行司法鉴定必需的仪器、设备;
(五)有在业务范围内进行司法鉴定必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室;
(六)每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人。”
《司法鉴定人管理办法》第17条规定,“申请参加司法鉴定人职业资格考试、考核的,必须具备下列基本条件:
(一)拥护中华人民共和国宪法;
(二)遵守国家法律和社会公德,品行端正;
(三) 具有高等院校大学本科以上学历并经国务院司法行政机关认可的司法鉴定专业培训,或具有高等院校司法鉴定相关专业专科以上学历并有两年以上专业实践经历。……”
《司法鉴定人管理办法》第18条规定,“有下列情形之一的,不得授予司法鉴定人职业资格:因故意犯罪受到刑事处罚的;曾被开除公职的;无民事行能力或限制行为能力的;法律、法规规定不予授予职业资格的其他情形。
鉴定意见,是具有鉴定资格的专业人员就案件中的专业问题向司法机关提供的专家意见。
本概念的掌握应注意以下几点:
鉴定意见所针对的问题是超出常人(包括法官)经验和知识以外的专业问题。
鉴定意见所依据的标准是相关领域的科学知识。鉴定意见是科学原理、检验方法和具体操作三者间的结合。因而,科学原理是否可靠、检验方法是否得当、具体操作是否规范,对于鉴定意见的证明力有重大影响。
鉴定意见的最终表现形式是专家分析意见。
具有鉴定资格的专业人员通常被称作鉴定人。鉴定人有自然人和机构之分。
在我国,鉴定意见以鉴定文书为载体。
关联基本法规:
1.全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定
(2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)
为了加强对鉴定人和鉴定机构的管理,适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要,保障诉讼活动的顺利进行,特作如下决定:
一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:
(一)法医类鉴定;
(二)物证类鉴定;
(三)声像资料鉴定;
(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。
法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的,从其规定。
注:后来主要增加了环境损害司法鉴定,参见司法部、环境保护部关于印发《环境损害司法鉴定机构登记评审办法》《环境损害司法鉴定机构登记评审专家库管理办法》的通知——司发通[2016]101号
三、国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。
四、具备下列条件之一的人员,可以申请登记从事司法鉴定业务:
(一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称;
(二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上;
(三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能。
因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员,不得从事司法鉴定业务。
五、法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的,应当具备下列条件:
(一)有明确的业务范围;
(二)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备;
(三)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室;
(四)每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。
六、申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。
省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况,定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。
七、侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。
人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。
八、各鉴定机构之间没有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务,不受地域范围的限制。
鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。
九、在诉讼中,对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议,需要鉴定的,应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务,由所在的鉴定机构统一接受委托。
鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。
鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。
十、司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。
十一、在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。
十二、鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务,应当遵守法律、法规,遵守职业道德和职业纪律,尊重科学,遵守技术操作规范。
十三、鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的,由省级人民政府司法行政部门予以警告,责令改正。
鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的,由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,撤销登记:
(一)因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的;
(二)提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,骗取登记的;
(三)经人民法院依法通知,拒绝出庭作证的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
鉴定人故意作虚假鉴定,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照前款规定处罚。
十四、司法行政部门在鉴定人和鉴定机构的登记管理工作中,应当严格依法办事,积极推进司法鉴定的规范化、法制化。对于滥用职权、玩忽职守,造成严重后果的直接责任人员,应当追究相应的法律责任。
十五、司法鉴定的收费项目和收费标准由国务院司法行政部门商国务院价格主管部门确定。
十六、对鉴定人和鉴定机构进行登记、名册编制和公告的具体办法,由国务院司法行政部门制定,报国务院批准。
十七、本决定下列用语的含义是:
(一)法医类鉴定,包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。
(二)物证类鉴定,包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。
(三)声像资料鉴定,包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。
十八、本决定自2005年10月1日起施行。
(九)笔录证据 1.所谓“笔录证据”是指侦查人员对其勘验、检查、辨认、侦查实验、搜查、扣押以及证据提取过程所作的书面记录。 侦查人员在进行上述侦查活动的同时,将收集证据的过程以及所获取的证据情况作出准确的记录,从而形成具有证据效力的书面记录。 笔录证据为什么不包括讯问笔录、询问笔录呢? 笔录证据为什么也不包括案发经过、抓捕经过、破案经过、情况说明这类侦查人员所作的说明类材料呢? 笔录证据主要是对侦查人员取证过程所作的书面记录,根据笔录证据的主要指向,笔录证据可以分为以下三类: 第一类,主要指向实体犯罪事实兼顾取证过程合法性的笔录证据,讯问笔录、询问笔录; 第二类,同时指向实体犯罪事实和取证过程合法性的笔录证据,例如勘验、检查、辨认、侦查实验这四类笔录; 第三类,仅仅指向取证合法性的笔录证据,如搜查笔录、扣押笔录等。 狭义所说的笔录证据,仅指上述第二类。 至于侦查人员制作的说明类材料,往往是取证完成之后所写的综合性报告,不是记录,而是意见,尽管偶尔有补充证明作用。 2.笔录证据不是实物证据,因为它不是以其外在的物理化学生物属性来发挥证明作用的,而是以其记录的内容来发挥证明作用。 笔录证据是一种书面形式的证据材料,但它在形成时间、制作主体以及内容等方面都有别于书证。笔录是案件发生后在诉讼中制作的,若记载有漏误,可以重新勘验、检查、辨认、侦查实验。而书证一般在案件发生前或者发生过程中制作,在诉讼中不得涂改或者重新制作。 笔录证据与鉴定意见是两种不同的证据。区别是:前者由办案人员制作,后者是由办案机关指派或聘请的鉴定人制作;前者是对所见情况的客观记载,后者主要内容是科学的分析意见;前者大多是解决一般性问题,后者则是解决专门性问题。 3.笔录证据整体上是一种以书面形式记载的言词证据,它是侦查人员对其侦查过程的记录,经历了完整的感知、记忆、存储、表达等言词证据形成过程。 在大陆法系国家,勘验是指审判人员用五官感知物证,是法庭上物证出示的法定方法。正因勘验与物证紧密联系,因此大陆法系把把物证称为“勘验物”。在英美法系国家,勘验笔录是物证的一种代替形式。因此,在两大法系,勘验笔录都不是独立的证据形式,而是物证的转化形式。检查笔录也类似。 参照比较法,上述三大类笔录证据,第一类,讯问笔录、询问笔录是被告人供述和证人证言的替代;第二类,勘验、检查、辨认、侦查实验这四类是物证的替代;第三类,搜查笔录、扣押笔录仅仅是侦查过程的记录。 4.笔录及现场笔录是公安、司法机关依照法定程序制作的,它又是现场物证的固定和保全,因此,它的证明力相对比较客观,作为证据表现形式的笔录,具有很强的证明力。 但是,由于笔录是对诉讼活动的记载,而诉讼活动的对象如物品、痕迹可能被人为地更换、损坏或伪造等,如果公安、司法人员未发现这些情况,则诉讼活动是在假相下进行的,这样的笔录也难以真实。再有公安、司法人员的业务素质、工作责任心和业务水平也影响着笔录的质量。由此可知,这种证据在有些情形下,也可能具有虚假性的特点。 法庭对笔录证据产生合理疑问,需要通知侦查人员出庭作证,对其制作的各类笔录作出解释或说明。 5. 狭义笔录证据的主要形式: 勘验笔录是指办案人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘查、检验后所作的纪录。勘验笔录就其内容可分为现场勘验笔录、物体检验笔录、尸体检验记录等现场勘验笔录。 检查笔录是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、伤害情况和生理状态,而对他们的人身进行检验和观察后所作的客观记载。 辨认笔录是指侦查人员组织的对特定场所、尸体、物品和个人所进行的辨别和确认活动。(现场辨认、尸体辨认、照片辨认、列队辨认) 侦查实验笔录是对侦查实验过程和结果的书面记录。 6.笔录证据的作用 (1)询问类笔录证据可以对言词证据起到质疑和印证作用; (2)物证类笔录证据的存在可以对相关实物证据起到“鉴真”作用,证明实物证据的真实性和同一性。 (3)所有笔录证据都有证明相关侦查行为合法性的作用。 7.笔录证据的审查要点: (1)侦查行为的合法性; (2)侦查行为的合理性; (3)记录的完整准确性(形式要件)。
[1] 何家弘、刘品新著:《证据法学》,法律出版社2004年版,第150页。
[2] 江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第476页。
[3] 何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第137页。
[4] John Jay Mckelvey, Handbook of the Law of Evidence, Sec 172. 转引自刁荣华(台)主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社1984年版,第259页。
[5] Cross on Evidence, 7th edition, Colin Tapper (ed.),

