取证手段侵犯基本人权	80Ⅰ（四）	《刑诉法》54Ⅰ前半段 《刑诉法解释》95Ⅰ	排除
取证程序和方式严重违法		81	排除
形式要件瑕疵	80Ⅰ（一）（二）（三）	82	经补正或作出合理解释； 不能补正或作出合理解释

《刑诉法解释》第80条Ⅰ对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：

（一）讯问的时间、地点，讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符合法律、有关规定；

（二）讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明讯问的具体起止时间和地点，首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定，被告人是否核对确认；

（三）讯问未成年被告人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；

（四）被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形；……

Ⅱ 必要时，可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。

《刑诉法解释》第81条 被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；

（二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；

（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。

第82条 讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；

（二）讯问人没有签名的；

（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。

 

重点：侵犯被告人基本人权取得被告人口供排除规则

（一）中国现行法规定

《刑事诉讼法》第54条第一款前半段：

采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

后半段：  收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

《刑诉法解释》第95条Ⅰ 使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

《检察院刑诉规则》第65条

Ⅱ  “刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。

Ⅲ  “其他非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

《刑诉法释义》

“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。

“等非法方法”是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。

对于“等非法方法”的理解，需要把握以下几点：

第一，“肉刑或者变相肉刑”，实际上就是刑讯逼供。

第二，关于“其他使被告人在肉体上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”，实践中主要是指最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于刑讯逼供案的规定中所列举的方法，即“以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害被告人身体健康的方法”。此类方法对被告人基本人权的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。

第三，关于“其他使被告人在精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”，实践中主要表现为对被告人进行精神折磨，或者给被告人服用药物。由于有些非法讯问方法并不直接折磨被告人的肉体，因此将精神层面的刑讯逼供与肉体层面的刑讯逼供并列加以规定，更加有助于对被告人的人权保障。这种精神层面的刑讯逼供难以直接表现出来，因此实践中比较难以认定，需要结合讯问对象、讯问方式、讯问时间、地点以及讯问记录等情况综合判断。

中国实际侦查过程中，疲劳审讯、非法拘禁和超期羁押、重复自白、监外审讯、威胁、引诱、欺骗、指供，采用暴力、威胁家属或近亲属的方法逼供等情况，比比皆是，均直接导致犯罪嫌疑人虚假供述。

 

比较：中国与欧洲非法证据排除规则

欧洲人权法院在Gafgen v.Germany一案指出，

“对通过酷刑获取的任何证据和以非法手段获取的言词证据实行自动排除，

对以非人道待遇取得的实物证据根据比例原则决定是否排除，

对非法证据的派生实物证据根据利益权衡原则决定是否排除，并以公正审判权作为适用排除规则的重要尺度。”

孙长永、闫召华：《欧洲人权法院视野下的非法证据排除制度一以“格夫根诉德国案”为例》，载《环球法律评论》2011年第2期。

（二）有关非法言词证据范围的疑难问题

1、“引诱、欺骗”等更加隐性的非法方式获得的证据要不要排除？

《刑诉法》第50条中段：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。 ”

如何区分在实务过程中就应该积极区分侦查讯问技巧与引诱、欺骗的区别和界限

2、“等非法方法”的判断基准究竟是什么？凡采用非法方法获取的犯罪嫌疑人或被告人的口供，均予以排除？

虚伪排除说、人权保护说、任意性说，违法排除说

德国《刑事诉讼法》136a条，该条规定，“（一）对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。（二）有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。（三）第一款、第二款的禁止规定，不顾及被指控人同意，必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”

如果是基本人权，那又是那些基本人权？

《刑诉法》第50条中段后半句“不得强迫任何人证实自己有罪”。但又规定如实陈述义务。

在美国，美国联邦最高法院在著名的米兰达判决中认定，美国联邦宪法第五修正案规定的禁止自我归罪的特权，要求在讯问犯罪嫌疑人之前必须告知犯罪嫌疑人有权保持沉默，有权委托律师，告知犯罪嫌疑人，他将要作出的任何供述，都有可能在审判中被用作指控他、对他不利的证据。

德国联邦上诉法院在判决中认定，如果没有告知犯罪嫌疑人或者被告人有权保持沉默并有权征求辩护律师的意见，那么，所获供述不具有可采性。

律师帮助权？

《刑诉法》第33条Ⅰ 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。

这一条文可以被解读为：“自警察第一次讯问开始之时起”，犯罪嫌疑人即有权得到辩护律师的帮助。如果要想将律师辩护权变成防止警察采取暴虐不公的讯问措施的有效屏障，这一解读，将是对这一条文的正确诠释。但是，这一条文也可以被解读为，“在警察第一次讯问之日但不必在第一次讯问之前，有权委托辩护人。这一解读，将拔去2012年刑事诉讼法改革的利齿，因为警察可以一直讯问犯罪嫌疑人，而不受任何辩护律师的干预。

究竟意味着辩护律师可以在警察讯问时在场，还是在这一程序性阶段辩护律师只能提供咨询？

即使在警察讯问期间允许中国律师坐在犯罪嫌疑人的身旁，中国律师能够切实为其当事人提供怎样的辩护，仍不清楚。由于犯罪嫌疑人必须履行如实回答问题的法定义务，辩护律师能够做到的，只有努力确保犯罪嫌疑人不被强迫逼取供述而已。至于辩护律师能否建议其当事人保持沉默，仍有很大疑问。

正当程序权？

3、第二次获得供述的效力？

陆武非法持有毒品案（2013）新刑初字第0161号

对于陆武在公诉机关的二份有罪供述笔录。陆武当庭予以否认，认为其当时的供述是未仔细看并怕打击报复。法院认为，检察机关的二次取证并不符合足以排除第一次取证违法性的条件，且陆武在检察机关的供述未形成多次稳定供述，其当庭供述的犯罪事实与在检察机关的供述仍存在反复，故其在审判前的所有供述都应予以排除。

4、确证违法取得但内容真实的供述效力？

5、被告人本人同意能否使用？

6、不能作为定案根据，能否作为弹劾证据使用？

7、毒树之果的效力？

在美国，学者间对这个问题一直争论不休；联邦最高法院迄今没有受理此类诉讼案，因此无法明确宣示其见解；但绝大多数州法院皆肯认该物证之证据能力。

在德国，法院通常认为从非法获得的信息中派生的证据是可以采纳的。因为“毒树之果”理论是建立在遏制原理基础上的，而这一原理在德国的影响甚微。德国法院认为有争议的证据（例如在犯罪嫌疑人迫于压力作出的陈述中指明其位置后找到的杀人凶器）本身并没有被非法取证方法所污染。

在英国，《1984年警察与刑事证据法》第76（4）（a）条规定，根据被告人供述所发现的事实具有可采性，即使供述本身全部或部分被排除。在著名的Warickshall案中，法院没有采纳基于被告人供述进而获得的赃物，其理由表述如下：适用于供述行为的原则不能影响到事实本身是否可采，无论其是来源于不具有可采信性的供述还是其他渠道。事实本身是存在的，以不变的固定形式存在着，与发现事实的供述的真伪性无关。

8、警察违反《刑诉法》第117条第1款的规定，在没有出示证明文件的情况下讯问犯罪嫌疑人或被告人所取得的供述要不要排除？

《刑诉法》第117条Ⅰ 对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。

9、根据《刑事诉讼法》第118条第2款，侦查人员应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理，那么，如果犯罪嫌疑人没有被告知此规定而作出的供述？

《刑事诉讼法》第118条Ⅰ 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

Ⅱ 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

10、如果发现应该录音录像而没有录音录像的情况存在，那么获取的口供是否应该予以排除？

《刑事诉讼法》第121条Ⅰ 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

Ⅱ 录音或者录像应当全程进行，保持完整性。

2013年11月，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》已明确规定，“未依照法律和有关规定对讯问过程全程同步录音录像取得的供述，应当予以排除”。

11、侦查人员在没有合适成年人在场的情况下获得未成年犯罪嫌疑人或被告人的供述能否作为定案根据？依据又是什么？

相关规定：《刑诉法解释》第81条 被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；

（二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；

（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。

12、非法言词证据与瑕疵言词证据的区分？

第82条 讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；

（二）讯问人没有签名的；

（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。

13、纪委非法取得的言词证据能否作为定案根据？

渚明剑受贿案

纪委调查不属于刑事诉讼活动，纪委调查取得的材料不作为证据使用，纪委调查情况也不属于刑事审判内容。鉴于本案存在检察院侦查人员在纪委调查询问时在场参与的情况，而褚明剑与其辩护人又称褚在该阶段遭到刑讯逼供，影响了检察院侦查阶段的口供。为查明本案是否确实存在被告人及辩护人辩解的情况，一审法院要求辩护人提供褚明剑在该阶段被非法取证的时间节点，以便组织控、辩、审三方共同观看纪委调查阶段的相关同步录音录像，但辩护人拒绝提供。在辩护人不提供非法取证相关节点的情况下，合议庭成员观看了检察院侦查人员参与的纪委调查阶段的同步录音录像，既未发现采用刑讯逼供等非法手段取证的行为，亦不存在褚明剑坐在有钉子的凳子上致臀部溃烂的情形。显然，通过观看纪委阶段的录音录像，可以排除褚明剑所称的纪委调查阶段有违法行为的问题。褚明剑的审判前供述具有证据能力，应作为证据采纳，其证明力应当综合与其他证据的印证情况而定。