一、证据的含义与理论分类

证据是指证明待证事实的信息及其载体。这里的“载体”并不仅仅是指特定的证据材料，而可以包括实物、笔录以及各类言词证据等证据形式。但这些记载着待证事实信息的载体并不必然是法院定案的根据，更不是待证事实本身。同时，这里所说的“待证事实”也不是所谓的先验客观事实，而最多属于办案人员所主张的“主观事实”（可能是基于证据拼合而成，也可能基于片面想象）。

根据资格要求的不同，可以分为“证据材料”和“定案根据”。“证据材料”泛指一切能证明案件待证事实的信息及其载体。“定案根据”特指能满足法定资格要求且能证明案件待证事实的信息及其载体。

基于证据的这一基本分类，延伸出证据能力和证明力概念。

所谓证据的理论分类，是指从理论上对证据所作的类型化分析。

注意：

1.证据理论分类必须在逻辑上周延。要么A，要么B，不能出现非A且非B。

2.证据的理论分类与证据的法定形式并非同一层次上的问题，更不能简单对应。

3.国内普遍接受的刑事证据理论分类是四种。

4.另两种分类，国内学界没有普遍接受。补强证据和主张据，弹劾证据和立证证据。

（一）言词证据与实物证据

根据证据载体的表现形式，可以将证据分为实物证据和言词证据。

证据信息载体直接为人或最终可以追溯到人的证据是言词证据。言词证据可以分为普通证人证言、当事人陈述、鉴定意见三种。

根据普通证人证言和当事人陈述形成的方式和时间的不同，又可分为以下三类：一是办案人员通过询问或讯问所获取的言词陈述笔录，如被告人陈述和辩解笔录、证人证言笔录、被害人陈述笔录以及记录这些陈述的录音录像资料等。二是某一了解案件事实情况的自然人，就案件情况提供的陈述资料，如被告人的亲笔供词、证人的亲笔证言、被害人的亲笔陈述以及记录这些陈述的录音录像资料等。三是某一了解案件情况的自然人向法庭亲自所作的口头陈述，如证人当庭证言、被告人当庭陈述、被害人当庭陈述等。

证据信息的原始载体为物的证据是实物证据。实物证据包括物证、书证、视听资料、电子数据。但是言词证据转化而成的书证、视听资料、电子数据等不是实物证据。

笔录类证据属于综合性证据，其中部分属于原始实物证据的替代，部分属于原始言词证据的记录，并且其中往往夹杂有调查人的主观意见。一旦这类证据在证明力或证据能力上面临质疑，制作这些笔录的侦查人员通常需要出庭作证，就其侦查过程和制作笔录的情况进行解释和说明，并回答各方的询问和质疑。

言词证据与实物证据的区别：

（1）两者的表现形式不同。前者以语言表现，具有人的主观性；后者以物质表现，具有一定的客观性。

（2）两者的形成过程不同。前者经过主体感知、判断、记忆、表达等过程，后者经过发现、提取、保存、鉴定等阶段。

（3）两者的证明价值不同。前者与案件待证事实的关联较为明显，可以全面、动态、直接地证明案件事实；后者与待证事实的关联并不一定明显，通常是局部、静态、间接地证明案件事实。

（4）两者的证据审查方法不同：

对于言词证据，通常要求提供人出庭作证，或者对言词证据前后是否一致进行审查，或者对言词证据和其他证据是否存在矛盾进行审查；

对于实物证据，通常用鉴真方法或鉴定方法来审查。

言词证据与实物证据的运用，最佳途径和方法是把言词证据与实物证据结合起来使用，相互印证，相互补充，发挥各自的优势，避免各自的弱点。

言词证据有动态证明优点，能直接证明案件主要事实的证据可以成为直接证据，司法和执法人员据此可直接、迅速地认识案件的主要事实。但言词证据又容易出现虚假或失真，为避免在认定案情上出现差错，在运用言词证据时，就要把它与实物证据相互印证，运用实物证据客观性、稳定性强的优点，克服言词证据的弱点。

在运用实物证据时，则要注意运用言词证据挖掘实物证据的证明力，如用鉴定、辨认的方式，揭示实物证据与案件事实的联系，用当事人的陈述说明现场的情况，等等。实物证据具有较强的客观性和稳定性，一旦其证明意义被揭示出来，便成为证明力很强的证据。

（二）直接证据、间接证据（含附属证据）

根据证据信息与案件主要事实的关联性，可以将证据分为直接证据和间接证据。

所谓的“主要事实”，通常认为是指案件中的关键性事实。在刑诉中为被追诉人是否实施了被指控犯罪行为的事实；在民诉中为当事人之间争议的民事法律关系是否发生、变更和消灭；在行诉中则为所争议的具体行政行为是否合法以及所依据的事实是否存在。

刑诉中的案件主要事实，按照这一事实的指向，可以分为积极的案件主要事实和消极的案件主要事实，前者是指足以说明被告人构成某一犯罪的事实；后者则是指足以说明被告人不构成犯罪的事实。

直接证据是能够单独地直接指明案件主要事实的证据。直接证据应具备三个条件：第一，单独一个证据；第二，能够证明案件的主要事实；第三，证明方式是直接的，无需经过推理过程，即可以直观地说明犯罪行为是不是犯罪嫌疑人、被告人所实施。

例如，某犯罪嫌疑人供认他持刀将被害人杀死，某证人称他目睹犯罪嫌疑人用木棍打伤了被害人，都属于直接证据。其中，证明某人有罪的直接证据必须具有肯定犯罪事实确已发生、该人为犯罪人两个因素；证明某人无罪的直接证据则只需否定其中一个因素即可。因此，否定犯罪存在或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的直接证据，可以是七种证据中的任何一种。而肯定犯罪的直接证据则往往表现为言词证据。

在实践中，直接证据的存在形式主要有：犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述；被害人所作的能证明犯罪系何人所为的陈述；能证明某犯罪分子实施犯罪的证人证言；共同犯罪中共犯之间对彼此的犯罪行为的供述；能够直接证明犯罪分子如何犯罪的视听资料及某些书证等。直接证据能够单独地、直接地指明案件主要事实，但根据“孤证不能定案”的原则，只有一个直接证据，因其本身的真实性得不到其他证据印证，不得据此认定案件事实。

间接证据是不能单独地直接指明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。例如，案件现场有某人的指纹，只能说明该人到过案发现场，而不能说明该人就是作案人。因此，属于间接证据。

间接证据，即那种所包含的信息不能单独直接证明，而需要与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据。

间接证据的特点是：其与案件主要事实的联系是间接的，一个间接证据只能证明案件主要事实的某个片段。间接证据都需要与其他证据相结合，才能证明案件主要事实；由于间接证据关联方式的间接性，决定了运用间接证据证明案件主要事实，必须经过推理过程。刑事诉讼中，多数证据属于间接证据。

直接证据与间接证据相比，有以下几个特点：

直接证据具有直观性。直接证据能直接证明案件主要事实，不需要借助其他证据进行逻辑推理，因此一经查证属实，可以直接作为定案的根据，证明价值较大。

直接证据多为言词证据。言词证据可能会因为陈述者的主观因素而出现差错，失真的可能很大，因此在运用直接证据的时候需要谨慎审查其可靠性。

直接证据往往比间接证据数量少，更难获得，特别是在刑事案件中，获得自愿的、真实的直接证据不大容易，而且稳定性较差。

——单纯根据直接证据（主要是被告人供述）和间接证据的要求（拼图）不同。

《刑诉法解释》（2012）第106条Ⅰ 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。

注：根据被告人口供判定被告人有罪，需要满足三个条件。

《刑诉法解释》（2012）第105条 没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：

（一）证据已经查证属实；

（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

（三）全案证据已经形成完整的证明体系；

（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；

（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。

《办理死刑案件证据规定》：根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

2004年8月12日，中国南方某省的一个乡村发生了一起命案，甲的尸体在河边的沙滩上被发现。警方经现场勘查确认，甲系被锐器刺中胸部失血过多死亡，死亡时间在8月11日20-22时之间。同时，警方还在尸体旁边的泥土中提取了几枚鞋印。警方在村中展开了调查，有证人称甲与其邻居乙在案发前几天发生过激烈的口角，而乙在案发后一直不知去向。警方搜查了乙的住宅，在后院一眼废弃的枯井中发现了一把带血的杀猪刀和有喷溅血迹的上衣，经DNA鉴定确认为被害人甲的血迹。乙被抓获后，警方证实了现场的鞋印正是其脚上穿的鞋所留，同时，杀猪刀把上的血手印也是乙的，但他仍辩称案发前一日就已经不在村中，一直对杀害甲的行为予以否认。最终，法院判决乙犯故意杀人罪。

（三）原始证据和传来证据

按证据载体的不同来源，可将证据分为原始证据与传来证据。所谓证据来源，主要是指证据与案件原始事实之间的距离。

原始证据，又称“原生证据”，是指直接来源于案件原始事实或从原始出处获得的第一手证据。例如，案件事实发生后在犯罪现场形成的物品、痕迹、书面材料、录音录像资料、电子邮件等，或者某一目击证人证言。

传来证据，又称“派生证据”，是指不是来源于案件原始事实，而是经过对原始证据进行传播、复制所形成的第二手或着第二手以上的证据。例如，某一物品的照片、某以书面文件的复印件、某一录音资料的复制品、某一手机短信的打印件，侦查人员通过询问证人所作的笔录、传闻证人证言等。

注意：中国证据法理论上的传来证据不同于英美法上的传闻证据。传来证据不仅只用于言词证据，还适用于实物证据。

原始证据与传来证据在相关性上差别不大，但在真实性上差别很大。经验表明，作为第二手或第二手以上的证据，传来证据所经历的传播、复制、录制、摘抄的环节越多，证据失真的可能性也就越大，而对证据真实性的审查也会变得更加困难。

正因为如此，司法人员应该尽可能使用原始证据。只有在原始证据不复存在，或者原始证据已经明显失去真实性的情况下，才可以使用传来证据。对传来证据的使用应当控制在适当的范围内，而不能滥用。

传来证据的作用有：可以作为发现原始证据的线索；在特定情形下，可以作为审查原始证据是否真实的手段；在原始证据无法取得或确有困难时，代替原始证据；可以强化原始证据的证明作用。

传来证据的运用，应当遵循以下规则：(1)没有正确的来源或者来源不明的传说、文字材料，不能作为定案的根据；(2)只有在原始证据不能取得或者确有困难时，才能用传来证据代替；(3)应当收集和运用距原始证据最近的传来证据；(4)如果案内只有传来证据而没有原始证据，不能认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。

《刑诉法解释》（2012）第70条：Ⅰ据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。

Ⅱ物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据

Ⅲ物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。

《刑诉法解释》（2012）第71条：Ⅰ据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。

Ⅱ书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。

Ⅲ书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。

讨论：中国刑事证据法对于言词证据为什么没有建立原始证据优先规则或传来证据排除规则？

（四）不利于被告人的证据与有利于被告人的证据

根据证据的证明方向，证据大体可以分为证明被告人有罪和罪重的证据，以及证明被告人无罪或罪轻的证据。

这一划分适用于刑事诉讼三种主要裁判形式：定罪裁判、量刑裁判、程序性裁判。

划分意义：

1.  根据实质真实原则，法官不能仅仅满足于对控辩双方提出证据的评价，而应负有发现案件事实真相的使命；

2. 根据检察官的客观性义务，检察官要同时关注不利于被告人和有利于被告人的证据；

《刑事诉讼法》第50条前段 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……客观义务

第51条：公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。……实质真实

理论上的混乱、立法上的粗疏

3. 对与控辩双方而言，这一证据理论分类向上延伸，即在待证事实层面划分为不利于被告人的待证事实和有利于被告人的待证事实，便于分配控辩双方对某一待证事实的主张责任、证据提出责任和客观证明责任，便于确定某一待证事实的控辩双方证明标准。

《刑事诉讼法》（2012）第49条 公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

——罪重、最轻呢？取证行为合法性？

 

根据《死刑证据规定》第5条Ⅲ “办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：

……（七）对被告人从重处罚的事实”。

——从轻、减轻处罚情节事实？取证合法性？

 

（五）本证与反证

根据证据与证明责任的关系，可以将证据分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明该事实的证据。反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提出的证据。例如，原告主张被告借款未还，以借据为凭，该借据属于本证。如果被告提出证据证明该借贷关系不成立，该证据就是反证。如果被告主张借款已清偿完毕，对方的权利已经消灭，并出示原告给他的收据，该收据仍然属于本证。因为被告对主张对方的权利已经消灭的事实有证明责任。如果原告否定被告主张的事实，并提出证据，该证据则属于反证。所以不仅原告为了证明自己主张的事实而提出的证据是本证，而且被告为了证明作为答辩的基础事实存在履行其举证义务所提出的证据也是本证。

区分本证与反证的意义在于：（1）二者对案件事实进行证明时所要达到的证明标准不同。本证一般必须达到使法官确信该事实的程度。反证只要能动摇法官对待证事实的确信，使待证事实陷入真伪不明的状态即为举证成功。（2）有助于法院在衡量本证与反证证明力大小的基础上，判断和认定案件事实。如果本证的证明力明显大于反证的证明力，就应当对本证事实予以认可；反之，若反证的证明力明显大于本证的证明力，就应当对反证事实予以认可；若两者的证明力相当，而难以对待证事实的存在与否作出判断时，则应当根据证明责任分配规则判决本证方承担不利的法律后果。（3）明确调查证据的顺序。在本证与反证都已提出的情况下，法官应当先调查本证，如果本证的证明力很弱，明显达不到证明标准，就没有必要对反证进行调查。

与这一组分类相关的还有两组概念，其一间接本证、间接反证、直接反证。担负立证责任的当事人如果证明了间接事实A，由此可以推断直接事实（主要事实）的存在时，对方可以提出另外的间接事实B，来阻挠根据间接事实进行推断，有关间接事实B的证明称为“间接反证”。间接反证是对方就间接事实B进行的本证，必须上法官确信其事实的真实性。

案例：张三诉称，李四于2001年1月向自己借款10万元，口头约定1年期满即归还。后李四于当年10月归还了5万元，另有5万元未还。现1年期已满，向李四索债未果，遂诉至法院。为此，张三向法庭提交了一份李四签字的“欠条”，上面无抬头（即无欠条或借条字样），主要内容为“李四还欠款5万元”，最后有李四的签字及日期。李四则辩称，自己确实向张三借过钱，但不是10万元，而是5万元，已于2001年10月全部归还。李四提出，张三提供的上述“欠条”中的“还”字应读为“还款”的“还”，而不是“还有”的“还”，故实际上不是“欠条”而是“还款条”。当初自己写这张条时没有意识到会发生歧义，没想到现在张三“恶人告状”。

其二，反面证明。德国法上，反面证明（Beweis des Genteiles）与反证不同。反证（Gegenbeweis）与本证（Hauptbeweis）相对，指不负证明责任的当事人为了证明对方当事人的本证不真实而提出的证据，其只需撼动法官的现有确信即可。而反面证据属于本证，其应使法官确信法律推定的要件事实不存在，对此法官必须达到完全确信，单纯撼动他的确信还不够。

 

（六）完全证据与不完全证据

以证据材料本身的可信性程度是否足以保证其单独成为定案根据，可以将证据材料分为完全证据和不完全证据。完全证据是指本身可信性程度相对较高、无需其他证据补充加强即可单独作为定案根据的证据。不完全证据是指本身可信性程度相对较低、需要其他证据补充加强才可以作为定案根据的证据。

 

《刑诉法高法解释》第109条下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：

（一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；

（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。

与这一组分类相关的概念还有补强证据和弹劾证据这两个概念。补强证据是指对不完全证据起补充加强作用的证据。弹劾证据是指对证据证明力起削弱、攻击作用的证据。