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一、驱逐出境的概念
驱逐出境,古已有之。古代的统治者为了维护自己的统治,往往将政敌逐出国境,不准其继续居留本国。现代国家沿用了驱逐出境这一名称,但赋予了其崭新的内容。而且,国外内的驱逐出境制度有所不同。
(一)外国的驱逐出境制度
国外的驱逐出境是指一国的行政机关或司法机关为了维护本国的国家利益和社会秩序,勒令外国人离开本国领域并强制予以执行的行为。(黄凤:《国际刑事司法合作的规则与实践》,北京大学出版社2008年版,第42页。)
1.国外驱逐出境的适用范围
国外大多数国家对外国人驱逐出境的适用理由规定均十分宽泛,并不以外国人行为具有“违法性 ”为前提 ,没有违法的外国人也并不能免于被驱逐出境 。
例如,《英国移民法 》第363条规定对外国人实施驱逐出境的情况主要有以下几种 :(1)首相认为将此人驱逐出境是为了公众的利益;(2)被驱逐出境者之配偶或18岁以下的孩子 ;(3)法庭建议对17岁以上触犯英国法律并被判刑者实行驱逐 。(林艺聪:《驱逐出境制度 :类型 、标准与整合》,载《浙江大学学 报 (人文社会科学版 )》,2008年第2期,第100-107页。)
再如,《美国移民与国籍法 》第 237条规定 ,在下列几种情况下 ,美国境内和被准许进入美国的外国人 (包括外籍乘务员 )将被驱逐 ,驱逐的命令由司法部长下达 :(1)在其入境或在其变更身份或违反其身份规定时不能被批准入境和在美国停留; (2)刑事犯罪; (3)未登记或伪造文件;(4)安全或相关理由 ;(5)自该外国人入境之日起5年之内接受政府救济的外国人 ,如果没有确凿的证据表明其接受政府救济是因为其入境之后所出现的原因造成的 ,该外国人将被驱逐 ;(6)非法投票者,任何违反联邦法律或地方宪法 、条例 、法令或规章进行投票选举的外国人将被驱逐 。(林艺聪:《驱逐出境制度 :类型 、标准与整合》,载《浙江大学学 报 (人文社会科学版 )》,2008年第2期,第100-107页。)
还有,《日本出入国管理及难民认定法 》第24条列举了数十种在日本国内有害国家利益的行为,规定国家可以根据列举的事由之一强制驱逐该外国人 ,其中之一的事由是传染病患者 、精神病患者 、无力维持生活者 、游荡者。(林艺聪:《驱逐出境制度 :类型 、标准与整合》,载《浙江大学学 报 (人文社会科学版 )》,2008年第2期,第100-107页。)
《英国移民法 》把”被驱逐出境者之配偶或18岁以下的孩子“、《美国移民与国籍法 》把”接受政府救济的人“、《日本出入国管理及难民认定法 》把“传染病患者 、精神病患者 、无力维持生活者 、游荡者”列为可驱逐出境的对象,显然都不是以违法性行为为前提,是以有害国家利益为前提的。
2.国外驱逐出境的法律属性和种类
在一些大陆法系国家,驱逐出境有刑事性驱逐出境和行政性驱逐出境之分。一方面,这些国家在刑法上规定了驱逐出境。例如,《瑞士刑法典》规定,外国人受重惩或者轻惩自由刑之宣告者,法官将其驱逐于瑞士国境3年至15年,累犯得终身驱逐出境。前苏联和东欧一些国家的刑法也把驱逐出境作为一种刑罚手段加以运用。另一方面,这些国家在移民法等行政管理法律中也规定了适用驱逐出境的情形,这也是国际通行做法。这种依据行政管理法律实施的驱逐出境即是行政性驱逐出境。在这些国家,无论是刑事性驱逐出境还是行政性驱逐出境,在适用对象上以违法性行为前提,故都具有惩罚性色彩。
在英美法系的多数国家,制度上并不存在刑事性驱逐出境,驱逐出境仅是行政性驱逐出境。例如,英国对17岁以上触犯英国法律并被判刑者并不由法院直接判决驱逐出境,而是法院建议行政机关作出驱逐出境的裁决。在美国,驱逐出境长期被认为是一种民事程序,既非刑事程序,也非一种惩罚。虽然美国移民法律规定,如果外国人在其入境后的五年内被判定犯有导致道德污点的罪行,或者被判定犯有可判处一年或一年以上监禁刑的罪行,将被驱逐出境;在任何情况下,如果被判定犯有严重罪行,将一律被驱逐出境。(黄风:《国际刑事司法合作的规则与实践》,北京大学出版社2008年版,第42页。)但是,驱逐出境的命令由美国司法部长下达,并非法院直接判决。
无论是大陆法系的国家还是英美法系的国家,都存在外交上的驱逐出境。
(二)我国的驱逐出境制度
我国驱逐出境的基本含义是指我国的行政机关或司法机关对违法犯罪的外国人实施的强制其离境的一种处罚措施。我国的驱逐出境制度以违法性行为为前提,我国不对没有违法的外国人实施驱逐出境。
1.我国驱逐出境的适用范围
我国的法律法规对驱逐出境的适用主要分三种情况:
第一,外国人触犯刑法。《中华人民共和国刑法》第35条规定:”对于犯罪的外国人可以独立适用或者附加适用驱逐出境“。这是刑法对外国人专门规定的一种特殊的惩罚。根据刑法这一条款的规定,驱逐出境对触犯刑律的外国人适用时,主要采用两种方式:一是对犯罪性质比较严重的外国人,可以采取附加适用的方式,法院判决其在主刑执行完毕后驱逐出境;二是对犯罪情节较轻的外国人,可以采取独立适用的方式,法院判处驱逐出境。
第二,外国人违反行政管理法规。主要是出入境管理、治安管理、境外非政府组织境内活动管理、国家安全管理、测绘管理、地震监测管理等方面的行政法规。
《中华人民共和国出境入境管理法》第81条中规定:”外国人违反本法规定,情节严重,尚不构成犯罪的,公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。”。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第10条第2款规定:“对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境”。
《境外非政府组织境内活动管理法》第50条规定:“境外人员违反本法规定的,有关机关可以依法限期出境、遣送出境或者驱逐出境“。
《反间谍法》第34条规定:”境外人员违反本法的,可以限期离境或者驱逐出境“。
《测绘法》第51条规定:”违反本法规定,外国的组织或者个人未经批准,或者未与中华人民共和国有关部门、单位合作,擅自从事测绘活动的,责令停止违法行为,没收违法所得、测绘成果和测绘工具,并处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,并处五十万元以上一百万元以下的罚款,限期出境或者驱逐出境;构成犯罪的,依法追究刑事责任“。
《防震减灾法》第86条规定:"违反本法规定,外国的组织或者个人未经批准,在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域从事地震监测活动的,由国务院地震工作主管部门责令停止违法行为,没收监测成果和监测设施,并处一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,并处十万元以上五十万元以下的罚款。外国人有前款规定行为的,除依照前款规定处罚外,还应当依照外国人入境出境管理法律的规定缩短其在中华人民共和国停留的期限或者取消其在中华人民共和国居留的资格;情节严重的,限期出境或者驱逐出境“。
第三,外交上的驱逐出境。我国外交上的驱逐出境与国际外交实践中的驱逐出境基本相同。不同的是,我国从不主动挑起外交纠纷。对于某些违反我国法律的外交人员或领事人员,以驱逐出境的方式进行制裁是最合理、最有效的方式。对于其他国家在外交上针对我国的伤害性行为,我国也会进行正当、有节制的外交回应,不会滥用外交措施。
2.我国驱逐出境的法律属性和种类
根据我国驱逐出境实施的法律依据和实施机关的不同,驱逐出境具有三种不同的法律属性和类别:作为刑事惩罚的驱逐出境、作为行政处罚的驱逐出境、作为外交措施的驱逐出境。不同类别的驱逐出境由不同的法律予以规制。无论是哪一种类别的驱逐出境,都是以违法性行为为前提,都具有惩罚性色彩。
二、驱逐出境的特征
(一)适用对象具有特定性
驱逐出境是一种特殊的处置方法,只能适用于外国人,不能适用于本国公民。驱逐出境既可适用于非法移民,也可适用于非法移民之外的其他违法犯罪的外国人,甚至还适用于不具有违法犯罪的外国人。驱逐出境具有三种不同的性质,每一种性质的驱逐出境又都分别适用各自不同的对象。刑事惩罚的驱逐出境,适用的对象是触犯刑法的外国人,决定机关是审判机关;行政处罚的驱逐出境,适用的对象是违反移民管理、治安管理等行政管理法规的外国人,决定机关是行政机关;作为外交措施的驱逐出境,适用的对象享有外交特权与豁免或领事特权与豁免的外国人,决定机关是外交机关。
(二)适用程序具有法定性
从国际法上说,一个主权国家一般不承担允许外国人入境的义务,同时,对于已经许可入境的外国人,一个主权国家在任何时候都有权利将其驱逐出境,这是国家管辖的原则之一,也是领土管辖权的必然归结。一个国家出于维护自身安全利益的需要,将外国人强行逐出国境,正是基于国家的领土管辖权,是国家主权在外国人管理方面的具体体现。但是,传统的国际法也认为,由于国家之间相互交往关系的存在,任何一个国家都不能随意驱逐一个外国人。因此,驱逐出境是建立在一套完整的法律程序基础上的。1966年签署的《公民权利和政治权利国际公约》第13条规定,在缔约国境内合法居留之外国人,非经依法判定不得驱逐出境,除事关国家安全必须急速处分者外,应准其提出不服驱逐出境裁决的理由。从各国的实践来说,驱逐出境都是逐案处理,履行一定的法定程序,并给予被驱逐者申诉的机会。
(三)执行时间具有限定性
为了尽快消除外国人在所在国境内继续违法犯罪的可能性,各国法律和司法实践对驱逐出境都做出了严格的时间限制,一般为决定后立即执行。作为刑罚的驱逐出境,如果是独立适用,从判决确定之日起执行,如果是附加适用,则从主刑罚执行完毕后立即执行。作为行政处罚的驱逐出境,行政机关做出决定后立即执行。作为外交措施的驱逐出境,驱逐国明确告知离境的限定时间。
(四)适用形式具有灵活性
驱逐出境是对外国人适用的,在适用时,不仅要考虑到案件性质、违法犯罪情节等因素,还要考虑到当时的国家关系和其他政治因素。因此,法律规定了灵活的处理方式,无论是作为刑罚的驱逐出境,还是作为行政处罚的驱逐出境,既可以单独适用,也可以附加适用。
三、驱逐出境的执行方式
(一)自动出境
自动出镜即以宣告的方式做出决定,令某名外国人在指定的时限内离境。这种方式一般适用于享有外交和领事特权、豁免权的外交人员。具体执行中,一般由公安机关在查清违法犯罪事实的基础上,提出处理意见。由外交部与违法犯罪人派遣国的使馆进行交涉,正式宣布某人为不受欢迎的人。驱逐宣告一旦发布,被宣告驱逐的人在接到通知之后,应自动离开驱逐国。
我国现行法律中还有“限期出境”“缩短居留期限”“取消居留资格”等措施,这些措施在性质上与“驱逐出境”没有差异,是一种委婉的驱逐出境,只是驱逐出境的严重程度更强而已。这些措施在实施形式上与外交人员的自动出境也基本相同,也是令某名外国人在规定的时限内自动离境,主要的区别是适用对象不同,“限期出境”“缩短居留期限”“取消居留资格”等适用于普通外国人,自动出境适用于享有外交或领事特权、豁免权的外交人员。
(二)强制出境
强制出境,即以裁决和判决方式作出决定,由警察以强制手段将被驱逐的外国人押解出境。根据我国的有关规定,强制外国人出境的执行职能由公安机关承担。强制出境的执行程序主要是:
1.对判处独立适用驱逐出境的外国人,由人民法院在判决生效之日起15日内将对该犯的刑事判决书、执行通知书的副本交付所在地的省级公安机关,由省级公安机关指定县、市公安机关执行。
2.被判处徒刑并附加适用驱逐出境的外国人,在其主刑期满前一个月,由原羁押监狱的主管部门将该犯的原判决书、执行通知书副本或者复印本送交所在地的省级公安机关,并由省级公安机关指定的县、市公安机关执行。
3.公安部决定处以驱逐出境的外国人,根据公安部处罚决定书,由当地的县、市公安机关执行。
4.对宣布为不受欢迎的人或者不可接受并拒绝承认其外交、领事人员身份的人,在限定的期限内无正当理由没有自动出境的,凭外部公文,由公安部指定的公安机关负责监督执行。
5.对处以“限期出境”“缩短居留期限”“取消居留资格”的外国人,无正当的理由逾期没有自动出境的,由作出决定的公安机关监督执行。
四、驱逐出境与引渡
(一)驱逐出境与引渡的区别
第一,适用目的不同。引渡的目的是追究被引渡人所犯之罪或执行刑罚。而驱逐出境的目的是不让被驱逐出境者在本国领域内逗留,以尽快消除外国人在本国境内继续违法犯罪的可能性,至于被驱逐出境的人在他国是否会受到刑事追究,在所不问。
第二,适用对象不同。引渡的适用对象是在本国领域内发现的他国有刑事管辖权的犯罪嫌疑人或罪犯。实践中以外国人居多,各国一般拒绝引渡本国国民,英国、美国等一些国家不拒绝引渡既具有外国国籍又具有本国国籍的人。驱逐出境的适用对象是在本国领域内实施了违法或犯罪行为的外国人,有时不具有违法犯罪的外国人也难于幸免。
第三,法律属性不同。引渡永远是双方的行为,必须依赖双方的刑事司法合作才能实现。驱逐出境是单方面的国内执法行为,是一个主权国家独立行使管辖权的结果。
第四,法律程序不同。引渡必须履行一定的外交程序、司法程序和行政程序,包括提出请求、外交审查、司法审查、行政审查、引渡人申诉以及执行引渡等,既费时又费力,常常需要很长时间才能依照法定程序完成引渡。驱逐出境程序相对简便迅速,根据一国国内法规定的行政程序或司法程序进行,在执行实践中也具有较大的灵活性。
第五,后续限制不同。引渡后请求国在审判被引渡人或对被引渡人执行刑罚时,不能违背事先设定的条件,如果需要追加新罪,还需要补充引渡;判决或执行的结果还需要通报被请求引渡国。驱逐出境无预设条件,接收国完全可以按照本国法律的处置被驱逐出境的人,可以在无条件约束的情况下行使本国的主权,驱逐国在所不问。
(二)驱逐出境与引渡的联系——无引渡条约情形下的替代措施
从理论上讲,驱逐出境与引渡是两种独立的法律制度,他们之间不存在内在的必然联系。但是从近十余年的国际警务执法合作实践来看,同遣返一样,驱逐出境也成为引渡的一种替代方式,也是一种条约外的非正式引渡,也被称为变相引渡或事实引渡。
驱逐出境成为引渡替代方式的原因与遣返成为引渡替代方式的原因完全相同,而且通过驱逐出境方式实现移交逃犯的做法与通过遣返方式实现移交逃犯的做法也大同小异。相比通过遣返实现移交逃犯,通过驱逐出境实现移交逃犯有以下二点不同。
第一,通过驱逐出境方式实现移交逃犯,更需要双方的默契合作,甚至需要驱逐国与接收国精心设计作出安排。因为,驱逐出境只是将被驱逐者赶出国境,并不限制被驱逐者离境后的行动自由,至于他去哪里,可以任其选择。虽然说实践中,被一国驱逐出境的外国人同样会受到其他国家的排斥,特别是在该被驱逐者已受到刑事指控的情况下,被驱逐者往往面临走投无路的境地,驱逐国不得不将其移交给对他提起刑事指控的国家或其国籍所属国,但如果被驱逐者表示愿意到某个同意接受他的国家去,驱逐国原则上应该同意他去接受国。以美国为例,根据《美国法典》(移民法)第8编第12章第1253条的规定,被驱逐出境的外国人可以选择驱逐出境的目的地国家,只要该国家愿意接受此外国人并且美国司法部长认为向目的地国家实行递解不会损害美国的国家利益。但是,这种选择只能进行一次,并且不能选择与美国接壤的国家或者与美国临近的岛屿,除非该外国人是在那里出生的或者是该国家的国民或者在那里有居住地。如果被指定的国家自被征询是否愿意接受该外国人的意见后的三个月内未最终表达自己的意愿,这种选择将成为无效的,驱逐出境的目的地将由美国司法部长斟酌决定,可以在下列国家中选择,但不一定遵循以下的排列次序。这些国家是:(1)该外国人最后一次进入美国时的出发地国家;(2)该外国人为来美国或与美国接壤地域而登船的外国港口所在地国家;(3)该外国人出生地国家;(4)在驱逐出境的命令下达时该外国人出生地所属的国家;(5)该外国人在进入美国的出发地国家之前有住所的国家:(6)该外国人出生时对其出生地享有主权的国家;(7)如果向任何国外地域或者外国递解都是不可实行的、不可考虑的或者不可能的,则将其递解到任何愿意接受该外国人的国家。如果被驱逐者去了第三国,则通过驱逐出境方式实现移交逃犯的目的就没法达到。黄风教授称这种由驱逐国与接收国经过精心设计后做出默契安排的驱逐出境为伪装引渡。(黄风:《国际刑事司法合作的规则与实践》,北京大学出版社2008年版,第43页。)
第二,对外国人的保护在实施驱逐出境过程中的障碍较小。虽然驱逐国法律赋予被驱逐出境的外国人以某些法律救济手段,如申请避难的权利,但是,犯有严重罪行的外国人将被剥夺这样的权利。以美国为例,对于那些因在美国的严重罪行而被判处五年以上监禁刑的外国人,美国司法部长有权决定不再适用移民法在驱逐出境方面的保护性条款,也就是说美国政府可以不顾该外国人的反对将其驱逐到该人的国籍所属国,即使该外国人声称其生命和自由在那里可能受到威胁,甚至这样的外国人没有资格以《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第3条第1款的规定为理由申请撤销驱逐出境的命令。(黄风:《国际刑事司法合作的规则与实践》,北京大学出版社2008年版,第42页。)
五、驱逐出境与遣返
遣返与驱逐出境高度相近,以至于有学者认为二者就是同一种行为的不同称呼。在适用对象上,遣返适用于非法移民,驱逐出境也可以适用于非法移民。在适用目的上,二者也相近,都是不让外国人继续在本国领域内逗留,以尽快消除外国人在本国境内继续违法犯罪的可能性。在适用内容上,二者都是通过剥夺特定外国人居留资格的方式迫使其离开本国领域。在执行的方式上,也都有自动出境和强制出境两种方式。二者也都可以成为引渡的替代措施。但二者实际上两种不同的法律制度,有着比较明显的区别。
第一,适用对象不同。遣返适用的对象是违反本国移民法或出入境管理法的外国人。驱逐出境既可适用于非法移民,也可适用于非法移民之外的其他违法犯罪的外国人,甚至还适用于不具有违法犯罪的外国人。如果驱逐出境也适用于非法移民,其违法情节应当比适用遣返的情形严重。
第二,法律属性不同。遣返是一种适用于非法移民的行政措施。驱逐出境既可以是刑事惩罚,也可以是行政处罚,还可以是外交措施。
第三,法律程序不同。驱逐出境是根据一国国内法规定的行政程序或司法程序进行,主要是国内执法行为。遣返主要是根据一国国内法规定的行政程序进行,但完成全部程序需要外国的合作,需要接收国接收被遣返人员。
第四,法律后果不同。遣返对象被禁止再次入境的期限一般较短。驱逐出境对象被禁止再次入境的期限一般较长,甚至有可能被终生禁止入境。如,我国法律规定,被遣送出境的人员,自被遣送出境之日起1至5年内不准入境;被驱逐出境的外国人,自被驱逐出境之日起10年内不准入境。


