一、建设工程合同索赔管理

（一）索赔概述

1.索赔的定义

索赔(claim)一词具有较为广泛的含义，其一般含义是指对某事某物权利的一种主张、要求和坚持。建设工程索赔是指当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是应由合同对方应承担责任或风险的事件造成损失后，向对方提出补偿的权利要求。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段的索赔发生较多。

索赔具有广义和狭义两种解释：广义的索赔是指合同双方向对方提出的索赔，既包括承包商向业主的索赔，也包括业主向承包商的索赔；狭义的索赔一般指承包商向业主的索赔。

2.索赔的特征

在工程建设合同履行过程中，索赔是不可避免的。从索赔的定义可以归纳出以下基本特征。

（1）索赔的依据是法律法规、合同文件及工程惯例

合同当事人一方向另一方索赔必须有合理、合法的证据，否则索赔不可能成功。这些证据包括合同履行地的法律法规及政策和规章、合同文件及工程建设交易习惯。当然最主要的依据是合同文件。

（2）索赔是双向的

基于合同中当事人双方平等的原则，承包商可以向业主索赔，业主也可以向承包商索赔。由于在索赔处理的实践中，业主向承包商索赔处于有利的地位，他可以直接从支付给承包商的工程款中扣取相关费用，以实现索赔的目的，而承包商向业主索赔相对而言实现较困难一些，因而通常所理解的索赔是承包商向业主的索赔，也就是前面所述的狭义索赔。

（3）索赔一方必须有损失

这种损失可能是经济损失或权利损害。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长等。没有实际损失，索赔不可能成功。这与承担违约责任不一样，一方违约了，没有给对方造成损失，同样应向对方承担责任，如支付违约金等。

（4）索赔应由对方承担责任或风险事件造成，索赔一方无过错

这一特征也体现了索赔成功的一个重要条件，即索赔一方对造成索赔的事件不承担责任或风险，而是根据法律法规、合同文件或交易习惯应由对方承担风险，否则索赔不可能成功。当然由对方承担风险但不一定对方有过错，如物价上涨，发生不可抗力等，均不是发包人的过错造成，但这些风险应由发包人承担，因而若发生此类事件给承包商造成损失，承包商可以向发包方索赔。

（5）索赔是一种未经对方确认的单方行为

一方面，在合同履行过程中，只要符合索赔的条件，一方向另一方的索赔可以随时进行，不必事先经过对方的认可，至于索赔能否成功及索赔值如何则应根据索赔的证据等具体情况而定。另一方面，单方行为含义指一方向另一方的索赔何时进行，哪些事件可以进行索赔，当事人双方事先不可能约定，只要符合索赔的条件，就可以启动索赔程序。

3.索赔的起因

（1）工程项目自身的特殊性

工程项目具有价值量大、工期长、影响因素多等特点，这些特殊性会使工程项目运行过程经常处于变化状态，合同管理过程中面临很多的不确定性。工程项目实施过程中的内外干扰因素会导致合同的变更，从而引发索赔事项。

（2）工程环境的复杂性

工程环境包括法律、物价和自然环境等，这些环境在工程实施过程中经常会发生变化，如物价的上涨、不可抗力的发生，都是合同签订时无法估计与预料的。工程环境的复杂性会使得工程实施过程与计划产生差异，导致工期与费用发生变化，从而引发索赔事项。

（3）业主决策及要求的变化

业主对工程项目的功能、设计、设备、材料的要求有可能发生变化。这类改变，通常都会带来项目工期和成本费用的变化，从而引发索赔事项。

（4）合同条款的负责性

由于合同文件复杂，双方立场、角度不同，在合同执行过程中，难免有意想不到的情况，考虑不周的条款，或技术上的错漏，或合同双方对合同条款理解上的差异，导致合同双方对责任、权力、义务的争执，从而引发索赔事项。

4.索赔的条件

在合同履行过程中，当事人一方向另一方索赔应满足一定的条件才可能获得成功。这些最基本的要求与条件及其相关的内容见表1。

表1 索赔的基本条件

（二）索赔的基本程序

1.索赔工作程序

索赔程序一般是指从出现索赔事件到最终处理全过程所包括的工作内容及工作步骤。

承包商向业主索赔的主要步骤有：

（1）提出索赔意向通知

索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知，就某一个或若干个索赔事件表示索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。索赔意向的提出是索赔工作程序中的第一步，其关键是抓住索赔机会，及时提出索赔意向。

（2）准备索赔资料及文件

在提出了索赔意向通知后，承包商应就索赔事件收集相关资料，跟踪和调查影响事件，并分析其产生的原因，划分责任，实事求是地计算索赔值，并起草正式的索赔报告。

（3）提交正式索赔报告

索赔报告应在合同规定的时间（通常是在发出索赔意向通知后28天内）向工程师（业主）提交补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料，否则，可能会失去索赔的机会。

（4）工程师（业主）对索赔报告审核

工程师（业主）审核索赔是否成立。索赔要成立必须满足以下条件：

1）索赔一方有损失。如承包商应有费用的增加或工期损失。

2）这种损失是应由业主承担责任或风险的事件所造成的，承包商没有过错。

3）承包商及时提交了索赔意向通知和索赔报告。

这三个条件没有先后主次之分，必须同时满足，承包商的索赔才可能成功。

（5）索赔的处理与解决

工程师应及时公正合理地处理索赔，在处理索赔要求时，应充分听取承包商的意见并与承包商协商，若协商不一致，工程师可以单方作出处理意见。

（6）业主批准

工程师在签发完处理意见后报业主审核或批准。

（7）业主与承包商协商

若双方均不能接受工程师的处理意见，也不能达成一致。为此双方就索赔事件产生了争议或纠纷，此时，按争议的解决方式来处理索赔事件。

2.索赔报告的编写 

索赔报告是向对方提出索赔要求的书面文件，是承包商对索赔事件的处理结果。在索赔事件处理过程中，起着举足轻重的作用。索赔报告编写的质量与承包商能否索赔成功息息相关。

（1）索赔报告的基本要求

索赔报告是具有法律效力的正式书面文件，对重大的索赔，最好在律师或索赔专家的指

导下进行。编写索赔报告的一般要求有以下几个方面：

1）索赔事件应当是真实的：索赔事件的叙述应当清楚、明确、真实、可信。索赔报告

中所提出的索赔事件必须有可靠得力的证据来证明。

2）索赔事件责任明确：索赔事件责任应当是十分明确的。索赔报告应仔细分析事件的

责任，明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文，且说明承包商的索赔完全按照合同规定的程序进行。

3）充分论证索赔事件的发生导致承包商的实际损失：索赔报告中应强调由于事件影响

与实际损失之间的直接因果关系，索赔计算必须合理、正确。

4）简洁、条理清楚、婉转、有说服力：索赔报告文字要精炼、条理要清楚、语气要

中肯，必须做到简洁明了、结论明确、富有逻辑性；同时在论述事件的责任及索赔根据时，所用词语要肯定，忌用强硬或命令的口气。

（2）索赔报告的主要内容

索赔报告的具体内容，随索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论，一个完整的索赔报告应包括如下几个方面：

       1）题目：简洁地提出对什么提出索赔，简要准确地概括索赔的中心内容；

       2）索赔事件：叙述事件的起因、经过、我方采取的行动、对方的责任等；

3）索赔理由：引用法律条款、合同条文，提出索赔依据，说明索赔的合理合法性；

4）影响：描述索赔事件对项目施工过程的影响（费用损失、工程延期等），列出费用损失或工程延期的计算公式（方法）、数据、表格和计算结果，并依此提出索赔要求；

5）结论：指出事件造成的损失或损害及其大小，提出索赔总金额或工程总延期天数的要求。

（3）索赔文件的构成

在工程项目实践中，索赔文件通常由如下三部分构成：

1）承包商或其授权致业主的信函：就索赔要求、意外事件经过、索赔理由进行简单说明。

2）索赔报告正文

3）附件：就索赔报告中所列举的事实、理由、影响的证明文件和损失测算的依据提供证据。

（三）索赔策略

索赔策略是经营策略的一部分。对某一个具体的索赔事件往往没有预定的、特定的解决方法及结果，它往往受到双方签订的合同文件、各自的管理水平和索赔能力及处理问题的公正性和合理性的影响。成功的索赔不仅要充分的证据、理由和依据，索赔艺术技巧与策略也是影响索赔能否达到预期目的的重要因素。

1.确定索赔目标

1）提出任务，确定索赔目标。

索赔目标即索赔的基本要求和索赔的最终期望值。它的确定应根据合同实施情况及承包商的损失确定，尊重客观情况实事求是，不能弄虚作假，应充分分析目标实现的可能性。

2）分析索赔目标实现的基本条件。

3）分析索赔实现可能面临的风险。

目标实现面临着许多风险。在索赔处理期间，在履行合同时出现失误，可能成为另一方反驳的攻击点。如承认没有及时索赔，没能完成合同规定的工程量，没有能够达到质量标准等。这些都会影响索赔目标的实现，因而应通过有效的管理来逃避这些风险。

2.分析对方

古人云：“知己知彼，百战不殆”。在索赔的处理过程中，首先分析对方的兴趣和利益所在，充分利用这一点，可以使索赔谈判在一个友好的气氛中进行，并通过分析对方的利益所在，研究双方的利益一致性和矛盾性，使对方在感兴趣的地方作出让步。其次分析对方的商业习惯、文化特点等，在索赔处理中，充分尊重对方的价值观念、文化传统、社会心理，甚至索赔处理者的个人兴趣，这样有利于索赔目标的实现。

3.把握索赔的艺术与技巧

（1）正确把握提出索赔的时机。

索赔过早提出，往往容易遭到对方反驳或在其他方面可能施加挑剔、报复等；过迟提出，则容易留给对方超过索赔有效期的借口使索赔要求遭到拒绝，因此索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。

（2）索赔谈判中注意方式方法。

合同一方向对方提出索赔要求，进行索赔谈判时，措辞应婉转，说理应透彻，以理服人，而不是得理不让人，尽量避免使用抗议式提法。既要正确表达自己的索赔要求，又不伤害双方的和气和感情，以达到索赔的良好效果。

（3）索赔处理时作适当必要的让步。

在索赔谈判和处理时应根据情况作出必要的让步，扔“芝麻”抱“西瓜”，有所失才有所得。可以放弃金额小的小项索赔，坚持索赔值大的索赔。

（四）索赔值的计算

索赔值的计算是十分复杂的，需要进行一系列的干扰事件影响的分析以及工期计算和费用计算的方法。在索赔内容的计算中，都可以归纳为工期索赔计算和费用索赔计算。

1.工期索赔

工期索赔的原因很多，主要有：因业主及工程师原因引起的延误，如业主拖延交付合格的施工现场或业主拖延交付图纸等引起的工期延误；因承包商原因引起的延误，如施工组织不当出现窝工停工现象或质量不符合合同要求而造成的返工等引起的工期延误；再者是不可抗力因素导致的延误，如人力不可抗拒的自然灾害导致的延误或特殊风险（战争、叛乱、核装置）等造成的延误。例如，某土石方工程施工中，发现地下有一现场勘察中未曾发现的供水管道，于是采取将该管道改线的方法，导致工程量增加，工期延长，为此承包商提出8个月的工期索赔。工期索赔的分析与计算方法如下：

（1）分析的依据

工期索赔的依据主要有：合同规定的总工期计划；合同签订后由承包商提交的并经过工程师同意的详细的进度计划；合同双方共同认可的修改文件，如认可信、会谈纪要、来往信件等；业主、工程师和承包商共同商定的月进度计划及其调整计划；受干扰后实际工程进度，如施工日记、工程进度表、进度报告等。

承包商在每个月底以及在干扰事件发生时都应分析对比上述资料，以发现工期拖延以及拖延原因，提出有说服力的索赔要求。

（2）分析的基本思路

干扰事件对工期的影响，即工期索赔值可通过原网络计划与可能状态的网络计划对比得到。这种考虑干扰后的网络计划又作为新的实施计划，如果有新的干扰事件发生，则在此基础上可进行新一轮分析，提出新的工期索赔。这样在工程实施过程中进度计划是动态的，不断地被调整。而干扰事件引起的工期索赔也可以随之同步进行。

（3）分析的步骤

从上述讨论可见，工期索赔值的分析有两个主要步骤：

1）确定干扰事件对工程活动的影响。即由于干扰事件发生，使之相关的工程活动产生变化。

2）由于工程活动的变化，对总工期产生影响。这可以通过新的网络分析得到，总工期所受到的影响即为干扰事件的工期索赔值。

（4）干扰事件对工程活动的影响分析

在进行网络分析前必须确定干扰事件对工程活动的影响。这是很复杂的，因为实际情况千变万化，干扰事件也是千奇百怪，需要具体情况具体分析。

（5）工期索赔的计算

主要有网络分析法和比例分析法两种。

1）网络分析法。网络分析法是一种科学、合理的计算方法，它是通过分析干扰事件发生前后网络计划之差异而计算工期索赔值的，通常可适用于各种干扰事件引起的工期索赔。但对于大型、复杂的工程，手工计算比较困难，需借助计算机来完成。

2）比例分析法。前述的网络分析方法是最科学的，也是最合理的。但它需要的条件是，必须由计算机的网络分析程序，否则分析极为困难，甚至不可能。因为稍微复杂的工程，网络活动可能有几百个，甚至几千个。人工分析和计算几乎是不可能的。

在实际工程中，干扰事件常常仅影响某些单项工程、单位工程，或分部分项工程的工期，要分析它们对总工期的影响，可以采用更为简单的比例分析方法。

2.费用索赔

费用索赔是指承包商在非自身因素影响下而遭受经济损失时向业主提出补偿其额外费用损失的要求。因此费用索赔应是承包商根据合同条款的有关规定，向业主索取的合同价款以外的费用。索赔费用不应被视为承包商的意外收入，也不应被视为业主的不必要的开支。实际上，索赔费用的存在是由于建立合同时还无法确定的某些应由业主承担的风险因素导致的结果。承包商的投标价中一般不考虑应由业主承担的风险对报价的影响，因此一旦这类风险发生并影响承包商的工程成本时，承包商提出费用索赔是一种正常现象和合情合理的行为。

      （1）费用索赔的费用构成。

承包商可所索赔的费用一般包括人工费、设备费、材料费、保函手续费、贷款利息、保险费、利润和管理费等方面。

（2）常见的费用索赔内容

1）不利的自然条件及人为障碍如地质条件变化（发包方提供的资料不准确）以及地下埋藏物的出现（发包方提供的图纸未标示）。在合同价格上增加额外的费用（一般不包括利润）。

2）工程变更引起增减合同原定的工程量，取消或增加项目，更改某个项目性质或种类，改变质量标准，更改标高、位置、尺寸等，实施必要的附加工作，改变施工顺序或时间。应在合同价上增加相应的所需费用，一般包括利润。

3）非自身原因工期延长或工期延误引起的费用增加或经济损失。由于业主延误（提供图纸、场地、资料不准确、指令暂停、拖延支付）及其他非承包方原因延长工期引起的费用增加。这类引发的费用索赔通常要计入延误引起的人、机闲置费及管理费，不计入利润。

4）发包方提供数据错误引起放线错误等。分两种情况：①如工程已实施，需按工程师要求补救、整改时计入增加的额外费用，计入利润。②若导致停工造成损失只计入停工损失（窝工、闲置等），不计入利润。

5）发现地下文物等若交承包方执行处理，三方（业主、承包方、文物管理部门）协商费用，可计利润。若不交承包方执行处理，补偿窝工损失。

6）非承包方原因的工程中断如业主或工程师的过失造成或意外风险所致。中断要以工程师指令为依据，只计算中断期间实际发生的费用，不计利润。

7）为其他承包商提供服务如提供临时工程、设备；承包商负责维修、保养道路，提供各方使用；提供的服务应当是工程师要求的计费时可计入利润。

8）工程师指令进行合同外的检验如重新检验，如合格，全部费用由发包方补偿，只计实际发生的费用，不计利润。如检查不合格，则承包方承担，不予补偿。