4.3 回避制度

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     4.3.1 回避制度的概念

回避制度，是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。

《民事诉讼法》第47条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

1．是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的。

2．与本案有利害关系的。

3．与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。 

前三款规定，适用于法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”

     4.3.2 回避的适用情形

回避适用的主要情形包括是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

     4.3.3 回避的适用范围

《民诉解释》第48条：民事诉讼法第四十七条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。     

《民诉解释》第49条：书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。

1. 适用的人员：审判人员、法官助理、书记员、执行员、司法技术人员、鉴定人、翻译人员、勘验人。（注意：证人、诉讼代理人不需要回避）

2. 适用时间范围：民事审判程序的始终，无论是一审，二审还是再审。

注意：审判人员包括人民陪审员。审判委员会委员在参加审委会讨论案件中，如果符合回避情形的，也应当自行回避。

3. 不属于回避的范围：（1）证人。证人具有不可替代性和优先性，只要符合证人的条件，即使和当事人有密切关系，也应当作证人；（2）诉讼代理人。诉讼代理人不存在回避问题。

参考资料：http://www.law114.com.cn/pufa_x.php?id=26891&l=6&pid=6 关于进一步规范法院、检察院离任人员从事律师职业的意见

例解多选题：甲和乙因买卖合同纠纷发生争议，甲要求将从乙处购买电脑退货，理由是电脑质量不合格。在诉讼过程中发现以下情况，哪些人员应当回避（    ）

A. 翻译人员陈某，系甲的哥哥

B. 合议庭组成人员人民陪审员李某，本案中的电脑为李某卖给乙的

C. 证人黄某，系乙的妹妹

D. 甲委托的诉讼代理人王某，系甲的同学、好友

课堂讨论：法院是否属于回避的主体？

如果当事人的亲友是法院的领导时，这种回避尤为必要。从某种意义上说法院回避属于法院管辖权的一种转移，被回避的法院应根据民事诉讼法的规定，报请上级法院指定管辖。

课堂讨论：律师和法官谁更应回避？

 《若干规定》第五条之规定：审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。

 

     4.3.4 回避的程序

     4.3.4.1 回避的方式

1. 申请回避：当事人、法定代理人及其委托代理人提出申请（要说明理由）

2. 自行回避：主动提出。

3. 责令回避（指令回避）

《民诉解释》第46条：审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。

     4.3.4.2  回避的提出时间

在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后才知道的，可以在法庭辩论终结前提出。

      4.3.4.3 回避的决定权限

院长担任审判长时，由审判委员会决定；审判人员（含陪审员），由院长决定；其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人），由审判长决定。

      4.3.4.4 回避的处理

法院对当事人的回避申请，应在申请提出 三日内，以口头或书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时向作出决定的法院申请复议一次。法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

     4.3.4.5 回避的法律效力

法院作出是否回避的决定前，被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外，如财产保全，证据保全、强制措施等。）作出回避决定以后诉讼程序继续进行；法院决定驳回回避申请而当事人申请复议的，复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作；违反回避制度要发回重审。

例解多选题：原告王某与被告郭某因邻居纠纷打架，王某起诉到人民法院要求被告赔偿经济损失。被告在开庭审理时提出申请，要求审判长张某回避，理由是张某是王某的学生。人民法院作出驳回被告回避申请，被告申请复议，人民法院院长认为张某应当回避，决定回避，由李某替代张某参加合议庭。下列说法不正确的是（      ）　　

 A．审判长张某的回避应当由审判委员会决定　　

 B．在被告提出回避申请到人民法院作出决定前，张某不需要暂停有关审判活动

 C．在人民法院复议期间，张某应当暂停有关职务行为，但需要采取紧急措施的除外

 D．李某参加合议庭之后，应当由合议庭决定已经进行的程序是否需要重新进行

 例解单选题：张某与贺某因为侵权纠纷在人民法院诉讼，由审判员李某担任独任审判员，张某发现李某与贺某曾在初中同学一年，并曾经在同一单位共事半年多，遂申请李某回避。在人民法院作出回避决定之前，张某听说李某一向为人正派、办事公正，于是主动要求李某继续调解本案。经李某反复做双方的思想工作，贺某同意赔偿500元，人民法院调解结案。下列说法正确的是（      ）

 A．李某进行调解是不合法的

 B．张某虽提出回避申请，但其要求李某调解，符合自愿原则，调解因而是有效的

 C．人民法院如果作出驳回回避申请的决定，李某的调解就是合法的

 D．人民法院如果作出李某回避的决定，李某的调解就是不合法的    

例解多选题：周敏与王庆胜因打架斗殴互相造成伤害。周花去医药费1000元，王花去医药费200元，周起诉要求王赔偿全部医药费。在法庭辩论过程中，周提出书记员是王的亲戚应当回避，同时提出证人和王有利害关系也应当回避。下列关于回避的说法正确的是（       ）

A．周提出回避申请只能在开始审理时提出，因此在法庭辩论阶段提出回避的，人民法院直接驳回　　

B．书记员的回避由审判长决定

C．证人和当事人有利害关系的，也不应当回避

D．对于回避决定，当事人可以向上一级人民法院申请复议一次 

参考书目：