10.3 保全

 

10.3.1 保全的概念和意义

    民诉法第100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

    人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

    人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

    民诉法第101条：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

    人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。   

    申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

    保全，是指法院为保证判决的有效执行，或者避免当事人造成其他损害，依申请或者依职权，对被申请人的财产、争议标的物采取强制保护措施，或者责令被申请人实施或者不得实施一定行为的制度。

    保全是为保证判决生效后能够得到有效执行,或者防止造成对方当事人更大损害而设计的制度。

    10.3.2 保全的种类

    10.3.2.1 诉讼保全和诉前保全

    依照采取保全措施的时间，可以把保全分为诉讼保全和诉前保全。

    1. 诉讼保全

    诉讼保全是指法院在受理诉讼后作出判决前，为保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。在例外情况下，诉讼保全也可以在作出一审判决后进行。

    构成诉讼保全必须具备的条件：

   （1）须是给付之诉。

   （2）须具有采取保全的必要性：可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，才能够采取保全措施。

   （3）当事人提出保全申请。

    2. 诉前保全

    诉前保全是指在提起诉讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制措施。

    诉前保全须具备三个条件：

   （1）具有采取保全的紧迫性。所谓紧迫性，是指客观上存在需要立即采取保全措施的紧急情况。

   （2）利害关系人提出保全的申请。

   （3）申请人必须提供担保。

    10.3.2.2 财产保全和行为保全

    依保全对象的不同，可以把保全分为财产保全和行为保全。

    1. 财产保全

   财产保全是指法院针对被申请人的财产采取的查封、扣押、冻结等强制措施。

    2. 行为保全

    行为保全是指法院根据一方当事人的申请，责令另一方当事人为或不为一定的行为。行为保全通常适用于侵权诉讼。

    行为保全与财产保全的区别在于，前者针对的是被申请人的行为，是法院命令被申请人不得继续实施或者必须实施一定的行为；后者针对的是被申请人的财产，是将被申请人的财产查封、扣押、冻结等。

    无论是诉前保全还是诉讼中的保全，都既可能是针对财产实施的保全，又可能是针对行为采取的保全。

   

    10.3.3 保全的范围、措施、效力及解除

    1. 保全的范围

  “保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”（《民诉法》第102条规定）

   （1）请求的范围，指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当。(金钱之诉)

   （2）与本案有关的财物，指本案的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。(非金钱之诉) 

    2. 保全的措施

    法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序中的相关规定办理，具体措施包括查封、冻结、扣押和法律规定的其他方法。保全措施通常是针对被申请人现有的财物作出的，但在必要时也可针对被申请人到期应得的收益。法院实行保全时，应根据被保全财产的具体情形采取相应的保全措施。

    对抵押物、质押物、留置物，可以采取财产保全措施，但财产保全措施并不影响上述担保物权人的优先受偿权。

    《民诉法》第103条：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

      财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

    《民诉解释》第153条：人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款;必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。

    3. 保全的效力

    法院作出保全的裁定后，诉讼保全的效力一般应维持到生效法律文书执行时止。

    当事人不服保全的裁定时，有权申请复议，但复议期间不停止裁定的执行，故复议不影响保全的效力。

    对已经被查封、冻结的财产，不得重复查封、冻结，但是，另一法院进行的轮候查封是允许的。

    4. 保全的解除

    法院裁定采取保全措施后，除了作出保全裁定的法院自行解除或者其上级法院决定解除外，在保全期限内，任何单位均不得解除保全措施。

    对于财产纠纷案件，无论是诉讼保全还是诉前保全，如果被申请人提供了担保，法院就应当裁定解除保全措施。此外，有下列情形之一的，法院应当裁定解除保全：

  （1）保全错误的；

  （2）申请人撤回保全申请的；

  （3）申请人的起诉或诉讼请求被生效裁判驳回的；

  （4）法院认为应当解除保全的其他情形。

    此外，对于诉前保全，申请人在法院采取保全措施后的30日内不提起诉讼或者申请仲裁的，法院也应当解除保全。

    10.3.4 保全的程序

    1. 申请

    一般而言，由利害关系人或当事人提出申请是启动保全程序的必要步骤。申请原则上应当采用书面形式，但对于采用书面形式确有困难的，也可用口头方式提出申请，由法院记入笔录。

    当事人在诉讼中申请保全，应当向受诉法院提出；利害关系人申请诉前保全，可以向被保全财产所在地法院、被申请人住所地法院或者对诉讼有管辖权的法院提出。

    2. 提供担保

    对诉前保全，民事诉讼法规定利害关系人应当提供担保。对诉讼中的保全，当法院要求提供担保时，当事人也必须提供担保。

    提供担保的目的在于使因申请错误而蒙受损失的被申请人能够及时得到赔偿。

    《民诉解释》第152条：人民法院在采取诉前保全、诉讼保全措施时，责令利害关系人或者当事人提供担保的，应当书面通知。    

    利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

    3. 审查

    法院应认真审查保全申请是否符合法定条件，对符合法定条件的，才能裁定采取保全措施，不符合条件的，应当裁定驳回。

    经审查，如认为被申请人系有偿还能力的企业法人的，一般不得采取查封、冻结的保全措施。

    对诉前保全和情况紧急的诉讼保全申请，受理的法院应当在48小时内完成审查并作出裁定，对情况不紧急的，应当在一个合理的时间内完成审查。

    4. 裁定与执行

    法院一旦裁定采取保全，就应当立即开始执行。当事人不服法院裁定的，可申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。

    10.3.5 申请错误的赔偿

    申请错误大致有以下三种情形：

   （1）申请人在法院采取保全措施后30日内不起诉或者不申请仲裁，被法院解除保全；

   （2）申请人在法院采取保全措施后败诉；

   （3）申请人部分胜诉，胜诉部分小于请求法院保全的范围。

    对法院错误地依职权实施保全而造成的损失，适用《国家赔偿法》第38条规定给予赔偿。