7.3 证据的收集与保全

  

    7.3.1 民事诉讼证据的收集

7.3.1.1 当事人收集证据

由于当事人是民事纠纷的实际参与者，不仅了解案情，而且会保存或掌握与纠纷有关的证据，因此，当事人是承担收集证据责任的主要主体。

在民事诉讼中，当事人既可自行收集证据，也可委托诉讼代理人（主要是律师）收集证据。如果证据在对方当事人手中或者由第三人掌控，举证一方当事人可以向对方当事人收集证据。

    7.3.1.2 法院收集证据

    1．根据当事人的申请收集的证据

  （1）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；

  （2）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；

  （3）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

    2．法院依职权收集的证据

  （1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益的；

  （2）涉及身份关系的；

  （3）涉及《民事诉讼法》第55条规定诉讼的；

  （4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；

  （5）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

      6.2.2 民事诉讼证据的保全

   1. 证据保全的概念

    证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据当事人或利害关系人的申请，或依职权对证据采取一定措施加以确定和保全的制度。

    证据保全是一种法定的、通过必要手段使某种证据材料本身不因时间的推移而使其本身所能够载现的证明力得以减损或消失的一种取得证据的方式。

    2. 证据保全的类型 

  （1）诉讼前的证据保全，是指在提起诉讼前因情况紧急，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，利害关系人可以向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院申请证据保全。另外，利害关系人还可以依法向有权采取保全措施的公证机构等部门申请证据保全。

  （2）诉讼中的证据保全，是指在民事诉讼过程中，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，当事人可以向法院申请保全证据。

    3. 证据保全的方法

    法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

    4. 证据保全的效力

  （1）双方当事人对保全的证据均可加以利用。

  （2）保全的证据效力并不必然及于待证事实。

  （3）已保全的证据用于证明案件待证事实的，仍应在辩论中予以陈述。

  （4）证据一经保全，在效力上相当于法院按法定程序调查收集的证据，也就是与法院收集的其他证据具有同等效力。

 

本章思考题：

1. 如何理解证据的合法性？偷录他人谈话获得的资料是否能作为证据使用？  

2. 只有间接证据可否定案？

3. 派生证据可否作为定案依据？

4. 是否直接证据都是原始证据，间接证据都是传来证据？

5. 是否原告方提出的证据都是本证，被告方提出的证据都是反证？

6. 当事人的近亲属可以做证人吗？

7. 聋哑人可否当证人？