7.2 民事诉讼证据的理论分类与法定种类

7.2.1 民事诉讼证据的理论分类

1. 原始证据与传来证据

根据证据的来源不同，可以将证据分为原始证据与传来证据。原始证据，是指直接来源于案件事实或者通过第一来源的途径所直接获得的证据。所谓传来证据，是指不是直接来源于案件事实或者并非从第一来源渠道而是经过传抄、复制、转述等中间环节和辗转过程而形成的第二手以上的证据。

原始证据的证明力一般大于传来证据。但是，我们也绝不能因此低估了传来证据的作用。

我国《民事诉讼法》《民诉法解释》和《民事诉讼证据规定》确立了有关书证的原始证据与传来证据运用的一般规则。

（1）原始证据优先原则。当事人和法院在诉讼中应当优先收集、提供、采纳原始证据。

（2）补强证据规则。即传来证据必须与原物、原件相互印证才能作为认定案件事实的依据。

在下列情况下，当事人可以出示书证的复制件：

（1）书证原件遗失、灭失或者毁损的；

（2）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；

（3）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；

（4）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；

（5）承担举证证明责任的当事人通过申请法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。

出现上述情形，法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。

2. 言词证据与实物证据

根据证据的表现形式不同，在理论上可以把证据分为言词证据与实物证据。

言词证据，是指以人的陈述形式来证明案件事实的证据，包括当事人陈述、证人证言、鉴定意见等。

实物证据，是指以客观存在的物质形式或其记载的内容来反映案件事实的证据，主要包括物证、书证、勘验笔录、视听资料、电子数据等。

言词证据具有以下特点：

第一，言词证据具有形象性和生动性。

第二，言词证据较易失真且不易固定。

实物证据具有以下特点：

第一，客观性较强。

第二，可变性较强。

第三，间接性较强。

区分言词证据与实物证据的实践意义在于，可以针对言词证据与实物证据的不同特征，制定相应的收集、质证和认证规则。

在民事诉讼中，收集言词证据应当主要运用询问或录音、录像的方法；收集实物证据则主要采用勘验、搜查、扣押、查封、冻结等方法。

言词证据与实物证据都应当通过当庭质证才能作为认定事实的根据。

在对言词证据与实物证据进行审查判断时，必须辨明两种证据的不同特征。对于言词证据应主要审查证据的提供者是否存在使证据失实的主客观因素。对于实物证据，应着重审查证据是否被伪造、篡改，是否因时间的推移或环境的变化而失真等。

3. 直接证据与间接证据

根据证据与待证事实之间联系的不同，可把证据分为直接证据与间接证据。

直接证据，是指仅凭其自身的证明作用就能够直接证明案件某一待证事实的证据。

间接证据，是指仅凭其自身的证明作用不能直接证明案件的某一待证事实，必须与其他有关证据结合起来才能证明该待证事实的证据。只有若干间接证据组合起来，形成一个完整的证据链条，才能证明案件的待证事实。

直接证据的证明力一般大于间接证据。在司法实践中，应当针对直接证据与间接证据的各自特点，将两种证据结合起来使用。

在间接证据的使用方面必须遵循以下规则：

（1）单个间接证据不能单独证明案件的待证事实；

（2）间接证据本身必须真实可靠并且必须具有关联性；

（3）各个间接证据之间必须协调一致，相互印证，不存在矛盾；

（4）运用间接证据组成的证据体系进行推理时，所得出的结论应当是肯定的、唯一的。

 4. 本证与反证

根据证据与证明责任的关系，可把证据分为本证与反证。本证，是指一方当事人为证明其事实主张，提出能证明该事实主张存在的证据。反证，是指一方当事人为证明其抗辩事实主张而提出的旨在推翻对方当事人主张的待证事实的证据。

本证与反证一般不能并存。

本证的证明标准要求更高，必须使法官达到确信的程度；反证的证明标准则低一些，只要足以动摇法官的心证、使待证事实真伪不明即可。

     7.1.4 民事诉讼证据的法定种类

     7.1.4.1 当事人的陈述

1. 当事人的陈述的概念

当事人的陈述，是指当事人就有关案件的事实情况向法庭所作出的陈述。

2. 当事人的陈述的特征

（1）真实性较强

（2）具有偏向性

在诉讼过程中，当事人除了可以本人向法院进行陈述，还可以通过诉讼代理人或者专家辅助人进行陈述。

    7.1.4.2 书证   

1. 书证的概念

书证是指用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据。

常见的书证包括合同书、各种各样的公、私文书、租赁契约、结婚证、房产证、商标、信件、电报、牌号、车船票、各种运输单据、交通事故责任认定书等。书证是用思想内容来证明案件事实的;书证的思想内容是通过文字、符号或者图画等表达的。交通事故中的各种医疗收费票据、当事人自行协商达成的调解协议都属于书证。

2. 书证的特征

（1）书证是以材料记载的思想内容来证明案件事实，此为书证的最主要特征。

（2）书证记载的思想内容明确，容易被常人所理解，且形式上也相对固定，稳定性较强，易于长期保存，即使被伪造、篡改，也容易被发现。

（3）书证能够客观地记述和反映案件事实的真相，真实性强，往往可以直接证明案件的待证事实。

3. 书证的分类

（1）根据书证内容所体现的法律后果不同，可以划分为处分性书证与报道性书证。

（2）根据书证制作的主体不同，可以划分为公文书证与非公文书证。一般来说，公文书证的证明力高于非公文书证。

（3）根据书证的形成是否需要特定的形式、格式和要件，可将书证划分为一般书证与特殊书证。

（4）按照书证的制作方法及其来源不同，可以把书证分为原本、正本、副本、复印件和节录本。一般而言，原本、正本的证明力高于副本、节录本、复印件的证明力。

4. 文书提出命令与文书提出义务

文书提出命令是指法院根据当事人的请求向持有文书的对方当事人或第三人发出提出文书的

书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。

对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，构成妨害民事诉讼的行为，法院可以对其处以罚款、拘留。

     7.1.4.3 物证

1. 物证的概念

物证，是以形状、规格、质量、数量等客观存在证明案件事实的物品或痕迹。

2. 物证的特征

（1）物证是以其外部特征、内在属性以及其存在的位置、状态等对案件事实起证明作用。

（2）物证具有较强的客观性与稳定性。

（3）物证与待证事实之间的关联性差。

3. 物证与书证的区别

在外观上书证与物证十分接近，物证容易与书证混淆。同一文书有时既可以作为书证又可以作为物证。

但在我国民事诉讼中，书证与物证是两种不同的、相互独立的证据形式，它们存在以下的区别：

（1）证明方法不同。

（2）形式要求不同。

（3）书证只要保存完好，在相当长的一段时间内都可以起到证明作用；而物证随着时间的推移、环境的变化，有变质、损毁、灭失的可能。

    7.1.4.4 视听资料  

1. 视听资料的概念

视听资料，是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料等来证明案件事实的证据。

2. 视听资料的特征

（1）生动形象。

（2）储存信息量大，易于保存和携带。

（3）容易被伪造。

3. 视听资料与书证的区别

视听资料与书证虽然都是以一定的思想内容来证明案件事实，但视听资料是以音响、图像、数据反映的内容，而不是以文字、符号表达的内容证明案件事实；视听资料可以以动态和静态两种方式证明案件事实，而书证只能以静态方式证明案件事实。

4. 视听资料与物证的区别

视听资料由于离不开一定的物质载体，因此从外观上，视听资料也表现为一定的物质形式。但与物证不同，视听资料是以其记载的图像、声音、色彩等对案件事实起证明作用的，而物证则是以其外部特征、物理或化学状态对案件起证明作用；视听资料往往可以形成直接证据，直接、单独地证明案件事实，而物证一般属于间接证据。

例解多选题：周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交了被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书，属于下列哪些类型的证据？（    ）

A. 直接证据

B. 间接证据

C. 书证

D. 物证

     7.1.4.5 电子数据

1. 电子数据的概念

电子数据，又称电子证据，是指基于计算机应用、通信和现代网络技术等电子化技术手段形成的，以电子形式存在于电脑硬盘、光盘等载体的客观资料。

存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

2. 电子数据的特征

（1）以数字化形式存储在电子介质中，内容可与载体分离，并可复制。

（2）需借助特定的电子设备，按照操作程序将电子介质中储存的信息显示出来，让人们能够感知与理解，才能成为认定案件事实的依据。

（3）电子数据的生成、储存易改动、删除等，必须要借助一定的技术设备对电子数据的真实性进行审查与判断

     7.1.4.6 证人证言

证人证言，是指证人就案件事实在法庭上向审判人员所作的陈述。

1. 证人证言的特征

（1）证人证言具有不可替代性。

（2）虚假、失实的可能性大。

（3）具有较好的证明效果。

2．证人的范围与资格

在我国，证人包括自然人与单位两类。

证人的资格也称证人的适格性，指由法律规定的证人作证应当具备的条件。一般而言，证人必须具备以下两个条件才能作证：一是对案件事实有所感知；二是必须能够正确表达自己的意志。

下列人员不能作为证人：

（1）不能正确表达意志的人。是否具有完全的民事行为能力并不是判断证人作证能力的标准。

（2）诉讼代理人。

（3）办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员。

3．证人出庭作证的获准与作证要求

证人在下列三种情形下，可以获得法院同意出庭作证：

（1）当事人是在举证期间届满前向法院申请证人出庭作证；

（2）法院认为符合《民诉法解释》第96条第1款规定的情形，依职权通知证人出庭作证；

（3）双方当事人同意并经法院准许。

证人出庭作证，不仅要获得法院的同意，而且在出庭作证前，应当签署保证书，否则不得作证，并自行承担相关费用。

4．证人的权利与义务

证人具有如下权利：

第一，使用本民族的语言文字提供证言的权利。

第二，补充、更正笔录权。

第三，受到保护权。

第四，获得补偿权。

证人的义务主要有：

第一，按时出庭作证的义务。

第二，如实陈述的义务。

第三，保守秘密的义务。

按照法院的通知出庭作证是证人的基本义务，也是最主要的作证方式。

证人不出庭作证的法定理由：

（1）因健康原因不能出庭的；

（2）因路途遥远，交通不便不能出庭的；

（3）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；

（4）其他有正当理由不能出庭的。

证人确有困难不能出庭的，经法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。

无正当理由未出庭作证的证人证言，不得单独作为认定案件事实的依据。

民诉法第72条：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

不能正确表达意思的人，不能作证。

民诉法第73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（1）因健康原因不能出庭的；（2）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（3）因自然灾害等不可抗力不能出庭的； （4）其他有正当理由不能出庭的。

民诉法第74条：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

    7.1.4.7 鉴定意见

鉴定意见，是指法院依据其职权或者依据当事人的申请，委托或者聘请具有鉴定资格的鉴定机构，由鉴定人对与案件的待证事实有关的专门性问题进行分析、鉴别和判断后所作出的结论性意见。

1. 鉴定意见的特征

（1）鉴定意见是鉴定人根据案件事实材料，运用科学技术手段和自己的专业知识，独立进行研究、分析和鉴别活动的结果，具有专门性、科学性。

（2）鉴定意见只能就法庭据以查明的案件事实中涉及的某些专门性问题作出鉴别和判断，而不能对法律问题作出结论性意见。

2．鉴定人与证人的区别

鉴定人与证人主要有五个不同：

（1）是否需要专业知识不同。

（2）了解案件事实的时间不同。

（3）能否发生回避不同。

（4）是否具有可替代性不同。

（5）向法庭提供的信息不同。

3．鉴定人与专家辅助人的区别

专家辅助人，是指受当事人聘请，协助当事人就案件事实中的专门性问题向法庭进行说明和质证的人。

鉴定人与专家辅助人都必须具有专门知识，但二者之间也有区别：

（1）参加诉讼的根据不同。

（2）在诉讼中发挥的作用不同。

4．鉴定人的选任

根据《民事诉讼法》第76条的规定，鉴定人的选任方式有三种：一是当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定；二是双方当事人协商不成的，由法院指定；三是当事人未申请鉴定的，法院对专门性问题认为需要鉴定的，可以依职权委托鉴定。

5．鉴定人的权利和义务

鉴定人的权利：一是有权了解鉴定所需要的材料，必要时可以询问当事人、证人，进行现场勘验；二是鉴定人有权根据自己对问题的理解，独立地提出鉴定意见，不受其他人干涉；三是如果鉴定人认为对委托其鉴定的事项不具有鉴定能力，可以拒绝鉴定；四是鉴定人在鉴定的过程中产生的费用、劳动等，有权要求给付报酬。

鉴定人的义务有两项：一是鉴定人不能接受他人的贿赂或委托，作出虚假鉴定意见。鉴定意见必须在客观、公正基础上作出；二是鉴定人接受鉴定任务后，应及时提交鉴定意见，并出庭作证。

民诉法第76条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

民诉法第77条：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

民诉法第78条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

民诉法第79条：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

     7.1.4.8 勘验笔录

勘验笔录，是指审判人员在诉讼过程中对与案件有关的物品或现场进行查验、测量、拍照后制作的笔录。

1. 勘验笔录的特征

（1）勘验笔录具有较强的客观性。

（2）勘验笔录必须在勘验过程中当场制作，是获取证据的一种方法。

（3）除用文字方式制作勘验笔录外，还可以辅用拍照、录像、测量、绘图等方式。

2. 法院进行勘验的法定程序

（1）在进行勘验之前，勘验人必须出示法院的证件，以表明身份。

（2）通知当事人或者当事人的成年家属到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。

（3）邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加，了解勘验的过程和情况。

（4）为维持现场的秩序，可通知有关单位和个人保护现场，协助勘验工作。

例解单选题：张某驾车与李某发生碰撞，交警赶到现场后用数码相机拍摄了碰撞情况，后李某提起诉讼，要求张某赔偿损失，并向法院提交了一张光盘，内附交警拍摄的照片。该照片属于下列哪一种证据？（    ）

        A．书证

        B．鉴定意见

        C．勘验笔录

D．电子数据

     7.1.5 证据能力和证据的证明力

 1. 证据能力

证据能力是指某一证据材料在诉讼上可被容许采纳为认定案件事实根据的一种法律上的资格。大陆法系称之为证据资格，英美法系则称为证据的可采性。

然而，证据的可采性与有无证据能力有时并非完全一致。凡无证据能力，便无容许其为证据的资格；虽有证据能力，有时因审判人员的审查判断，如认为已有充分的证据、立证价值甚微或已无必要时，也不得予以容许或采纳为诉讼上的证据。

2. 证据的证明力

证据的证明力，或称证据力，是指证据能够证明案件事实的能力。证据的证明力体现的是证据在证明待证事实方面的作用大小与强弱、分量与程度。

证据的证明力是由证据的真实性与关联性确定的。

从发展历史来看，证据的证明力的确定经历了“法定证据原则”到“自由心证原则”的演变。

证明力的认定是审判人员的职能所在。但是，即使在现代，也还保留着由法律直接规定证明力有无及大小的做法。

3. 证据能力与证据证明力的关系

证据能力是证明力的前提基础，有证据能力的证据才有证明力可言，凡有证明力的证据，在证据能力上均具有适格性。

当事人对证据能力和证明力的质疑，既不存在孰先孰后的问题，也不存在互为前提的问题。

审判人员对证据能力的审查判断属于对证据形式要件进行的审查判断，而对证据证明力的审查判断属于对证据的实质要件进行的审查判断。二者的统一构成了审判人员对证据进行审查判断的完整内容。

总之，对证据能力的采证属于形式要件的认定，它涉及证据的合法性；对于证据证明力的采证属于实质要件的认定，它涉及证据的客观性与关联性。

    6.1.6 民事诉讼证据的作用

1．证明当事人的事实主张。

2．反驳对方当事人的事实主张。

3．有助于法院查明事实真相。

参考书目：