6.5 诉讼代理人     

6.5.1 诉讼代理人概述

1. 诉讼代理人的概念

诉讼代理人是指根据法律规定或当事人委托代当事人进行民事诉讼活动的人。

2. 诉讼代理人的种类

（1）法定诉讼代理人：是指根据法律规定代无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人。

（2）委托诉讼代理人：是指根据当事人或其法定代理人委托代当事人为诉讼行为的人。

3. 诉讼代理人的特征

（1）必须是有诉讼行为能力的人。

（2）只能以被代理人名义进行诉讼活动，而不能以自己的名义进行诉讼活动。

（3）参加诉讼的目的是维护被代理人的权益，而不是为了自身的权益。

（4）诉讼代理人在其代理权限范围内实施的诉讼行为，其后果由被代理人承担。

（5）只能代理当事人一方，而不能在同一诉讼中代理当事人双方。

       参见：高院：同一律所不同律师可以担任同一案件争议双方当事人代理人_手机搜狐网  https://m.sohu.com/a/285974943_120044552

       裁判要点：《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。

      《律师执业行为规范》第五十条第（五）项虽然规定在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系，但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，而不属于法律、行政法规的强制性规定。

 

     6.5.2 法定诉讼代理人

1. 法定诉讼代理人的概念

法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。 

法定诉讼代理人的被代理人，只限于无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。

2. 法定诉讼代理人的诉讼地位

（1）法定诉讼代理人的权利：可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为。

（2）法定诉讼代理人的义务：应履行当事人所应承担的一切诉讼义务。

（3）无须被代理人的授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。

3. 法定诉讼代理与当事人的区别    

尽管法定诉讼代理是全权代理，法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼权利，但他们与当事人仍然存在区别：

（1）法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉。

（2）裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理人。 

（3）在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不必终结诉讼。

    6.5.3 委托诉讼代理人

   

    6.5.3.1 委托诉讼代理人的概念和特点

1. 委托诉讼代理人的概念

委托诉讼代理人是指基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。

2. 委托诉讼代理人的特点

（1）诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托。

（2）诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定。

（3）委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。

    6.5.3.2 委托诉讼代理人的范围

1. 可作为委托诉讼代理人的人

（1）律师、基层法律服务工作者。

（2）当事人的近亲属或者工作人员。

（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

 

2. 不能作为委托诉讼代理人的人

（1）无民事行为能力人

（2）限制民事行为能力人

（3）其他依法不能作为诉讼代理人的

《民诉解释》第85条：根据民事诉讼法第58条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。

《民诉解释》第86条：根据民事诉讼法第58条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。

《民诉解释》第87条：根据民事诉讼法第58条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：  (1)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织。 (2)被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域。(3)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围。(4)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。

专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

《民诉解释》第88条：诉讼代理人除根据民事诉讼法第59条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：(1)律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料;(2)基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料;(3)当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料;(4)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料;(5)当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料;(6)有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。

3. 委托诉讼代理人的人数

当事人、法定代理人可以委托1~2人作为诉讼代理人。若委托两人作为诉讼代理人，应在授权委托书中载明各自的代理事项和代理权限。

     6.5.3.3 委托诉讼代理人的权限

       1. 委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。

2. 诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉，必须有委托人的特别授权。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为进行以上事项。

侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

    6.5.3.4 委托诉讼代理人后当事人的出庭问题

1. 一般情况下，委托了诉讼代理人后，当事人可以出庭，也可以不出庭。

2. 离婚案件有诉讼代理人的，除当事人本人不能表达意志的以外，当事人本人仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。 

3. 无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。

      例解多选题：下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人的表述正确的是（     ）  

A. 委托代理人的诉讼权利不可能多于法定代理人   

B. 法定代理人可以是委托代理人的委托人   

C. 法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力的当事人    

D. 委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人

例解多选：关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的？（      ）

A. 代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权

B. 在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为

C. 在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果

D. 所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委托代理人

案例分析1：精神病患者某甲，未婚，一日突然用木棒将邻居乙的小孩击伤，经抢救治疗后脱险。双方就损害赔偿未能达成协议。乙起诉到人民法院，要求甲赔偿损失。甲的父母均不愿代甲应诉。问：

（1）如果甲是无民事行为能力人，能否列为被告？

（2）本案依法可以由哪些人代理甲参加诉讼？

（3）甲的父亲要求委托一名律师和一名医生与他一道出庭代理诉讼，是否可以？

案例分析2：刘某是精神病患者，在隐瞒病史的情况下同张某结婚。婚后不久，张某发现了刘某的病情而提出离婚。刘某的母亲不愿意，于是张某向人民法院起诉离婚。由于张某不熟悉法律知识，于是聘请律师李某代理其进行诉讼。问：

（1）刘某能否亲自进行诉讼？为什么？如果他不能进行诉讼，法院应当如何处理？

（2）张某想聘请律师李某代理其进行全部的诉讼活动，那么她应当如何写授权委托书？（仅写出授权条款即可）

（3）张某认为既然自己已经将全部诉讼权利授权给律师李某，因此自己不必亲自出庭参加诉讼了。她的这种想法是否正确？为什么？

案例分析3：王某（16周岁）踢球时不慎将路边的行人李甲撞倒，致使李甲小臂骨折。李甲就赔偿事宜同王某的父亲老王协商不成，于是以老王为被告向人民法院起诉，并委托其弟弟李乙代理其进行诉讼，并向法院递交了委托协议书，协议中关于代理权问题有如下的条款：“李乙全权代理本人进行诉讼。”在一审程序中，老王同李乙进行协商，达成了和解，李乙于是向人民法院申请撤诉。问：

（1）老王是不是本案中的适格当事人？为什么？

（2）李甲是不是本案中的适格当事人？为什么？ 

（3）如果李甲被确诊为间歇性精神病人，那么李甲委托李乙进行诉讼的委托协议是否有效？为什么？

（4）李乙在本案中处于何种法律地位？李乙代理李甲进行的和解以及撤诉的诉讼行为是否有效？为什么？

本章思考题：

1. 研究当事人适格有何意义？   

2. 普通共同诉讼人之间的相互独立性有哪些具体表现形式？

3. 民事诉讼代理与民事代理有什么区别？

4. 委托诉讼代理人是否可以转委托？