02 民事诉讼的基本理论

     教学目的与要求：

了解：诉与诉权的含义、诉权与诉讼权利的区别、对诉讼标的如何进行识别、研究民事诉讼模式理论对我国民事审判方式改革有何意义。

熟悉：诉的构成要素、民事诉讼法律关系的特点和构成要素，民事诉讼中的法律事实、既判力理论与一事不再理的关系。

掌握：诉的种类、反诉的特征和构成要件、诉讼价值目标。   
       课程思政要点：

1. 通过讲述诉与诉权理论，引导学生思考诉讼理论的发展和诉讼制度的完善以及与司法实践的关系，理解司法改革的方向，关注司法改革的动态。

2. 通过讲述反诉理论，以入选国家知识产权局典型案例——从受制于人到反诉成功，东旭集团有限公司“专利保卫战样本”为引例，分析反诉的构成要件，引导学生思考运用法律武器保护合法权益的重要意义，提高运用法治思维和法治方式维护自身权利、化解矛盾纠纷的意识和能力。

3. 通过诉讼价值的讲述，引导学生强化坚定走中国特色社会主义法治道路的理想和信念，思考诉讼程序对实现诉讼价值目标的作用，深刻理解习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”和“让人民群众切实感受到公平正义就在身边”的意义，培养学生的法治思维和职业素养。

教学重点与难点：

  1. 诉与诉权、诉讼标的的识别

  2. 民事诉讼法律关系的构成

3. 民事诉讼价值的体现

4. 民事诉讼模式的种类及既判力问题

教学时数：4学时

 

    2.1 诉与诉权

    2.1.1 诉

    2.1.1.1 诉的概念

诉是当事人向法院提出的针对其权利主张进行裁判的请求。任何公民、法人和其他组织认为其合法权益受到侵犯或者与他人发生争议时，都可以按照民事诉讼法的规定，向法院提出保护其权利的请求。诉具有引起民事诉讼法律关系发生的功能，是民事审判活动的基础和前提。

通常认为民事之诉有双重含义：程序意义上的诉，是指请求法院启动审判程序对双方当事人之间的纠纷进行审理。实体意义上的诉，是指请求法院满足自己的诉讼请求判决自己胜诉以保护民事权益。

 二者关系：程序意义上的诉是手段，实体意义上的诉是目的。

     2.1.1.2 诉的特征

诉的主体是当事人。（不告不理）

诉的内容是当事人请求人民法院解决的民事权益争议。 （如宣告失踪案件不属于诉）

诉的形式是当事人对人民法院的请求。

诉是一种请求，兼有程序和实体双重内涵：程序意义上的诉对应当事人的起诉权；实体意义上的诉对应当事人的胜诉权；当事人的实体请求是法院裁判的依据。

     2.1.1.3 诉的要素　

诉的要素，是构成一个诉需具备的因素。按我国学界通说的观点，一个完整的诉是由当事人、诉讼标的和诉的理由构成的。

1. 当事人。任何一个诉，必须有提出请求的一方当事人，还必须有与其相对的另一方当事人，法院才能对案件进行审理。否则，诉讼就无法进行。所以，民事诉讼法明确规定，起诉、反诉、上诉以及再审之诉，都必须要有相互对应的对方当事人的存在，当事人是诉的不可或缺的要素之一。

2. 诉讼标的。又称诉的标的，是指当事人之间争议并由法院裁判的对象。诉讼标的是诉的核心要素，决定了当事人的诉讼请求权是否成立。诉讼标的与案件管辖的确定、重复起诉的构成、适用的诉讼程序、裁判既判力的范围等问题有着十分密切的关系。

3. 诉的理由，是指当事人向法院请求保护其权益和进行诉讼的依据。诉的理由包括诉的法律理由和诉的事实理由。诉的法律理由是指当事人向法院请求保护其权益和进行诉讼的法律依据。无论是提起诉讼的一方当事人，还是他的相对方当事人，进行诉讼活动都应有相应的法律依据。诉的事实理由是指当事人向法院请求保护其权益和进行诉讼的事实上的依据。

诉的理由是任何一个诉都必须具备的要素之一。当事人向法院提出保护自己合法权益的请求，如果没有理由，请求就不能实现。没有诉讼理由的诉是不完整的诉，法院不能受理。

明确诉的要素的意义：可以使诉特定化，使此诉与彼诉相区别，可以防止重复起诉。

     2.1.1.4 诉的类型 

 1. 给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务的诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。原告享有给付请求权的基础是：原告和被告之间存在具有给付内容的民事法律关系，被告不履行给付义务。

原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、财物给付及行为给付。给付内容不同的判决在执行方法上存在很大差异。应当注意，行为给付中的行为，包括作为和不作为。

给付之诉的特点在于：法院不仅需要确认当事人之间一定的民事法律关系存在，而且要根据这一民事法律关系，判令被告履行一定的义务。

2. 确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉。比如，原告请求法院确认其与被告之间的合同关系存在。主张法律关系不存在的，是消极确认之诉。比如，原告请求法院确认其与被告之间的合同关系不存在；原告请求法院确认被告对某物不享有所有权等等。

一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。理由是过去的法律关系可能发生了变动，现在没有必要对过去的法律关系作出确认判决；对将来法律关系作出确认判决，则有可能阻碍将来法律关系的合法合理变动。

确认之诉的特点在于：法院仅需确认当事人之间是否存在某一法律关系，无需判定当事人履行一定的义务，也无需改变法律关系存在或者不存在的现状。

3. 变更之诉，是指原告请求法院变更某法律关系之诉，也称形成之诉。原告提起变更之诉的目的是利用法院判决将现在的法律关系予以变更。原告胜诉的变更判决，在确定之时，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果。通常是既存的法律关系解除或消失或随之形成新的法律关系，比如解除婚姻关系。而确认判决仅存在于确认某法律关系存在或不存在，并不形成新的法律关系。

变更之诉的特点在于：当事人双方对于现存的民事法律关系并无争议，并且在原告胜诉判决生效之前，原来的法律关系不变，但是在判决发生法律效力之后，原来的法律关系就发生了变化。

   

三者相互联系：确认之诉与给付之诉、变更之诉与给付之诉常常并存于同一个诉讼案件之中，确认之诉与变更之诉的肯定判决对给付之诉具有预决的效力。    

    

    

    例解判断题：请判断以下各项所述的诉的种类

     A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同

　  B．甲公司以乙公司的履行不合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行

　  C．甲向法院起诉乙要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱

　  D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音

—     例解单选题：关于诉的分类的表述，下列说法正确的是（   ）

      A．赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉

      B．周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉

—      C．张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉

      D．孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉

    

      

     2.1.1.5 反诉

反诉是由罗马法中的“抵销抗辩”演化而来的诉讼制度，作为一项古老的法律制度，经历了一个较长的发展变化和逐渐完善的过程。

反诉是指在民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼请求。

     

      反诉的构成要件：      

       

例解单选题：刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉？（    ）

 A．刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效

 B．租赁合同无效

 C．自己无支付能力

 D．自己已经支付了租金

 

参考案例：崔永元反诉方舟子侵权案   http://henan.china.com.cn/ent/2015/0721/610089.shtml

 参考案例：方舟子诉崔永元名誉侵权案宣判  http://www.china.com.cn/guoqing/2015-06/25/content_35905957.htm

    2.1.2 诉权

    2.1.2.1 诉权的概念  

诉权是当事人请求法院对其民事权益进行司法保护的权利。即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。

诉权是公民、法人和其他组织所享有的一项基本权利，有了诉权，才能向法院提出保护其民事权益的请求，才能有诉。

诉权是我国宪法赋予当事人的请求司法保护的权利。它不是由实体权利所决定的，即诉权的存在，并不以实体权利的存在为基础。当事人的民事权益受到他人侵害或者与他人发生争议时，就可以要求法院予以司法保护，即便不享有实体上的权利，法院也必须通过诉讼程序作出裁判。因此，诉权是使民事程序发生的权利。

诉权是一个抽象的概念，与当事人的诉讼请求、诉讼权利有着密切关系。当事人通过行使诉权向法院提出具体的诉讼请求后，才能引起民事诉讼法律关系的发生，才会享有诉讼的权利。可见，诉权是产生民事诉讼法律关系的基础，当事人的诉讼请求和诉讼权利是诉权的表现形式。

诉权是大陆法系国家民事诉讼理论中特有的概念。关于诉权的概念有多种学说，较为流行的理论有双重诉权说、私法诉权说、公法诉权说和诉权否定说。我国民事诉讼法学许多学者持双重诉权说的观点，认为诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，即民事权益受到侵犯或者与他人发生争议时，请求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的权利。其完整的内涵包括程序含义和实体含义两个方面：程序含义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利。实体含义则是指请求保护民事权益或解决民事纠纷的权利。这种观点是把当事人的实体请求也作为诉权的内涵。

    2.1.2.2 诉权的构成

程序意义上的诉权，是指当事人在程序上向人民法院请求行使审判权，以保护自己合法民事权益的一种权利。其内容包括：起诉权（被告的反诉权），应诉权。

实体意义上的诉权，是指当事人请求人民法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。其内容包括：胜诉权，申请强制执行权。

两者的关系：形式与内容，手段与目的。

     2.1.2.3 诉权与诉讼权利的关系

诉权与诉讼权利的区别：主体范围不同：诉权主体是当事人，而诉讼权利主体包括当事人、法院和其他诉讼参与人等诉讼法律关系主体。相对的义务主体不同：与诉权主体相对的义务主体是法院，而与诉讼权利主体相对的义务主体是法院、对方当事人或其他诉讼参与人等诉讼法律关系主体。

诉权与诉讼权利的联系：诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使能够启动诉讼程序，在诉讼程序中当事人才能享有和行使诉讼权利；证明权、辩论权等诉讼权利的行使有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的；根据一事不二讼原则，同一纠纷的诉权通常仅可一次行使（当事人提起再审之诉为法定例外），而许多诉讼权利（如辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行使；诉权的实体内涵使其有别于诉讼权利。

     2.1.2.4 诉权的特征—  

1. 诉权的行使必须以民事诉讼法为依据。诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。因此，当事人为保护自己的合法权益请求启动民事诉讼程序时，必须满足民事诉讼法规定的条件，以民事诉讼法作为依据。

2. 诉权为纠纷当事人平等享有。诉权是一种基本的程序权利，是由我国宪法直接赋予的，是国家赋予当事人维护自己民事权益的一种手段，应当为当事人平等享有。

3. 诉权的行使贯穿于诉讼的全过程。一方面，诉权存在于诉讼开始之前，纠纷当事人凭借诉权将纠纷诉至法院，法院受理之后，诉讼程序开始。另一方面，诉权是抽象的，当事人诉权的实现，有赖于当事人实施一定的诉讼行为。当事人在诉讼中的所有诉讼行为都是为了诉权的实现。因此，诉权的行使贯穿于诉讼的全过程。

     2.1.2.5 对诉权的保护—

诉权的充分行使与满足，主要取决于三个条件：一是现行法律对当事人行使诉权的具体规定；二是法院履行职责，保护当事人行使诉权的程度；三是纠纷当事人对诉权重要性的认识程度。

加强对当事人诉权的保护，要从立法、司法和普法三方面着手：

一是从立法上健全和完善诉权保护法律制度。要不断完善民事诉讼立法，为纠纷当事人行使诉权请求司法保护提供较为全面的法律依据和严密完备的程序保障。

二是要进一步建立和健全对司法活动的监督制约机制，坚持执法必严、违法必究的监督制度，使审判人员尊重当事人的诉权，并为当事人充分行使诉权提供方便，杜绝随意阻碍当事人行使诉权和剥夺当事人诉权的情况。

三是大力加强法制宣传教育，提高全民族的法律意识，使更多的公民、法人和其他组织重视和知晓如何行使诉权，运用法律手段保护自己的合法权益。

    

参考书目：