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2006年5月19日,中国大地上发生的一场激烈、精彩的产权之争终成定局。北京市高级人民法院一日两判,最终将“小肥羊LITTLE SHEEP及图”的商标权赋予了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(以下简称“内蒙小肥羊公司”)。这场“小肥羊”争夺战跨越世纪之交,前后历时6年,影响波及全国,涉案标的高达近60亿元人民币,牵连企业多达上千家,包括中央电视台、《人民日报》在内的百余家国内主流媒体连篇累牍地做了专题评论,国家商标局和商标委员会先后十几次裁定,三个省市的六家中高级法院作出了10份判决,各类期刊上发表了20余篇学术评论或论文。无论从争议法律问题的重要性和涉案诉讼标的数额来说,还是就社会关注程度和经济影响范围而言,“小肥羊”案都不仅是一个有关商标争议案件,而且本身就是一个“商标式”的案件。
案件的事实其实并不复杂,是法律变革导致了案子难办。世纪之交的两三年间,中国大地上迅速涌现出了为数众多的以“小肥羊”为名的餐饮公司,但是各家企业的商标注册申请,都被国家商标局以“小肥羊”一词“直接表述了服务的内容和特点”为由予以驳回。2001年10月,新修订的《商标法》第11条第二款改变了产权界定的法律规则:以往根据旧法不得注册为商标的标志,如果具有“经过使用取得显著特征,并便于识别”的特点,今后可以作为商标注册。正是由于这次法律修订产生的产权规则改变,国家商标局和商标评审委员会的裁定前后发生了一百八十度急转,溯及既往地改变了权利性质和权利归属,从而刺激了一系列诉讼的提出,也引发了新闻评论和学术批评的持续争论。2003年,国家商标局根据上述条款,通过了内蒙小肥羊公司的“小肥羊”商标初审,予以公告。其后,其他小肥羊公司援引《商标法》第31条中关于“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”的规定,相继向国家商标评审委员会提出异议申请、向北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院提起诉讼和上诉。2006年5月19日,北京高院做出了终审判决:
“本院认为,依据商标法第11条的规定,……仅直接表示本商品的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册,但上述标志经过使用获得显著特征并便于识别的,可以作为商标注册。本案中,‘小肥羊’……确实表示了‘涮羊肉’这一餐饮服务行业的内容和特点”,所以2001年之前“商标局对于‘小肥羊’文字均不予批准。……[因此,]关于内蒙古小肥羊公司违反商标法第31条,抢先注册其在先使用并具有一定影响的未注册商标的主张不能成立。但这并不排除‘小肥羊’文字可以通过使用和宣传获得‘第二含义’和显著性。……‘小肥羊’文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模的使用与宣传,已经获得了显著性,并且便于识别,应当准予作为商标注册。”
然而,尽管终审判决已经作出,但相关的争议还在继续。北京高院的法律适用和法律解释是否妥当?是否存在权利冲突?《商标法》第11条与第31条之间的关系究竟如何?如何理解和评价这场产权之争涉及的各项法律规则?不同法律规则的选择对经济效率影响如何?本案是否存在更有效率或者更为公平的法律途径?这对于当代中国产权制度改革有何重要启示?这些问题仍然淹没在争论的喧嚣之中,尚未得到充分细致的分析和论证。特别是,包括法院在内的争议各方的意见分歧,抛开利害纠葛,还有学理本身的模糊不清。